<nr>1</nr>Kern van de zaak

<nr>4</nr>De vordering en het verweer in de hoofdzaak en in het incident 4.1. [erfgenaam] vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [erfgenaam] en/of toerekenbaar is tekort geschoten, voor recht zal verklaren dat [erfgenaam] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Dexia en Dexia gehouden is die schade te vergoeden, Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [erfgenaam] van al datgene dat [erfgenaam] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, voor recht zal verklaren dat [erfgenaam] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is, Dexia te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [erfgenaam] bij het Bureau Kredietregistratie in Tiel wordt doorgehaald en dat de aan die registratie gekoppelde achterstandscodering ongedaan wordt gemaakt, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Dexia daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 20.000,00, Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [erfgenaam] met rente, Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten met rente. 4.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een (deels voorwaardelijke) tegenvordering, waarbij Dexia vordert, dan wel verzoekt (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - in het voorwaardelijke incident:  [erfgenaam] ex artikel 194 Rv zal veroordelen om aan Dexia een afschrift te verstrekken van het intakeformulier, althans andere schriftelijke documenten waar de door Leaseproces namens [erfgenaam] in deze procedure ingenomen feitelijke stellingen aan zijn ontleend, - in de hoofdzaak:  [erfgenaam] zal veroordelen om aan Dexia te betalen de som van € 3.646,01, vermeerderd met wettelijke rente,  voor recht zal verklaren dat Dexia niets meer aan [erfgenaam] verschuldigd is,  [erfgenaam] zal veroordelen in de proceskosten. 4.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan. 5. Beoordeling van de vorderingen in de hoofdzaak en in het incident algemeen 5.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 à 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie erflater. 5.2. De procedures hebben geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend.Deze jurisprudentie wordt bij de beoordeling van de vorderingen als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 5.3. Toepassing van deze jurisprudentie leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; Erflater heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. tussenpersoon 5.4. Erflater heeft de overeenkomsten met Dexia afgesloten via de tussenpersoon [de tussenpersoon] (verder: de tussenpersoon). Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad uitgelegd in welke gevallen Dexia heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 (dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995). Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon (zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning), tevens – naar Dexia wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven. Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar het destijds geldende Europese recht niet vergunningplichtig was. In het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijke Europese recht. Er is geen reden om thans anders te oordelen. De Hoge Raad heeft, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook als dat onder omstandigheden als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd. 5.5. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon erflater heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon erflater, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [erfgenaam] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia beroept. De door [erfgenaam] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn. Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door erflater in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomsten en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 5.6. [erfgenaam] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: “(…) Contractante is in juni 2000 in contact gekomen met [de tussenpersoon] . Er is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek om de financiële situatie van contractante door te nemen met een financieel adviseur van [de tussenpersoon] . De heer [de adviseur] (hierna te noemen: ‘adviseur’) is bij contractante langs geweest. (…) Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van contractante. Zo is met de adviseur gesproken over het spaargeld en de gezinssituatie van contractante. Daarnaast is met de adviseur gesproken over de wens van contractante om vermogen op te bouwen om in de toekomst de studie van haar zoon te kunnen bekostigen. De adviseur gaf aan dat het mogelijk was om dit doel te bereiken en dat hij hier een geschikt product voor wist. (…) De adviseur adviseerde contractante om twee Profit Effect producten van Bank Labouchere af te sluiten, één met een vooruitbetaling van ongeveer NLG 5.000,- en de ander met een maandelijkse inleg van ongeveer NLG 150,-. De adviseur raadde twee contracten aan in plaats van één, omdat er zo meer flexibiliteit zou zijn. Naast de Profit Effect producten adviseerde de adviseur contractante ook om een Sprintplan product van Spaarbeleg af te sluiten. (…) Volgens de adviseur zou contractante op deze wijze aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor contractante de studie van haar zoon zou kunnen bekostigen. (…) De adviseur heeft zijn verhaal ondersteund aan de hand van een prognosevoorbeeld van het Profit Effect product. (…) De adviseur heeft toegezegd dat hij op een later moment nog een samenvatting van de gemaakte afspraken per post naar contractante zou sturen (…) De adviseur heeft contractante niet geïnformeerd over de specifieke risico’s. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met geleend geld werd belegd en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen, de inleg geheel verloren kon gaan en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst. Als contractante op deze risico’s gewezen was, had zij de twee Profit Effect producten nooit afgesloten. Contractante had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en vertrouwde daarom volledig op de deskundigheid van de adviseur en zijn advies. Om deze reden heeft contractante het advies van de adviseur opgevolgd en heeft zij zowel een Profit Effect product met een vooruitbetaling van NLG 5.014,67 als een Profit Effect product met een maandelijkse inleg van NLG 154,77 van Bank Labouchere afgesloten. De aanvraag voor de twee Profit Effect producten is door de adviseur in orde gemaakt en de uiteindelijke overeenkomsten zijn op een later moment ondertekend. Conform het advies van de adviseur heeft contractante ook het Sprintplan product van Spaarbeleg afgesloten. (…)”. 5.7. [erfgenaam] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:- een brief van 13 juli 2000, gericht aan erflater, op briefpapier van [de tussenpersoon] , waarin de gemaakte afspraken tussen erflater en de adviseur zijn samengevat, - een brief op briefpapier [de tussenpersoon] , gericht aan erflater, inhoudende de offerte van het SprintPlan, - een prognose van het Profit Effect, gericht aan erflater, gedrukt op het briefpapier van [de tussenpersoon] , - kopieën van de overeenkomsten van 19 juli 2000 met contractnummers [nummer 1] en [nummer 2] , voorzien van de tekst: Adviseur [kenmerk] - [de tussenpersoon], - een kopie van de SprintPlan overeenkomst van 1 september 2000, gesloten tussen Aegon Bank N.V. en erflater, - screenshots van de website van [de tussenpersoon] , waarin is vermeld dat zij assurantiebemiddelaar is met persoonlijke aandacht. aanhoudingsverzoek 5.8. Dexia heeft grote bezwaren tegen de – door haar zo genoemde – ‘bewijsconstructie’ omtrent de advisering door tussenpersonen die in de jurisprudentie van de rechtbanken vaak wordt gehanteerd. Voor het geval de kantonrechter bij de beoordeling van deze zaak het voornemen heeft gebruik te maken van diezelfde constructie/redenering, heeft Dexia verzocht om de zaak aan te houden in verband met door haar ingestelde cassatieberoepen tegen drie arresten van de gerechtshoven ’s-Hertogenbosch en Arnhem-Leeuwarden. De bewuste redenering omtrent het bewijs is onderwerp van deze cassatieberoepen. 5.9. Het verzoek van Dexia wordt niet gehonoreerd, omdat de jurisprudentie van de gerechtshoven op dit punt de juistheid van de door de rechtbanken gevolgde redenering vooralsnog bevestigt. Er is bovendien geen concrete indicatie dat de Hoge Raad de betreffende arresten mogelijk gaat vernietigen. (nieuwe) argumenten Dexia 5.10. Dexia heeft tegen de bewuste redenering (nieuwe) argumenten aangevoerd. Die komen er, kort gezegd, op neer: dat ten onrechte de gemachtigde van de afnemer op zijn woord wordt geloofd; dat zonder verder bewijs wordt aangenomen dat sprake is geweest van advisering door de tussenpersoon; dat ten onrechte wordt aangenomen dat op Dexia een onderzoeks- en vastleggingsplicht rust, en dat Dexia ten onrechte niet wordt toegelaten tot (tegen)bewijs. 5.11. Deze argumenten gaan niet op. Bij de beoordeling van deze zaak geldt – evenals in vergelijkbare zaken – als uitgangspunt dat, zoals [erfgenaam] onderbouwd heeft gesteld en Dexia onvoldoende heeft weersproken, tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden. Daarbij bracht de adviseur van de tussenpersoon steeds de situatie en de wensen van een klant in kaart en stelde in aansluiting daarop een bepaald effectenleaseproduct als geschikt voor. Dexia wist dat.

Met de stellingen omtrent de concrete feiten en omstandigheden ten aanzien van de advisering in zijn geval heeft [erfgenaam] , tegen de achtergrond van de beschreven gebruikelijke werkwijze, voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Dat betekent dat Dexia, om tot (tegen)bewijs te worden toegelaten, niet kan volstaan met een betwisting in algemene termen van de door [erfgenaam] geschetste gang van zaken. Zij had daarvoor meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds in dit geval geen sprake is geweest van advisering, door uiteen te zetten op welke wijze de overeenkomsten dan wel tot stand waren gekomen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij de stelling van [erfgenaam] dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering onvoldoende gemotiveerd weersproken. Deze stelling moet daarom als vaststaand worden aangenomen. Daarom wordt niet aan bewijslevering toegekomen. Dat de gemachtigde van [erfgenaam] in een andere zaak mogelijk in de processtukken een onjuiste weergave van de geschetste gang van zaken heeft opgenomen, betekent niet zonder meer dat zij in alle zaken een onbetrouwbare weergave van de feiten geeft. Van Dexia mag worden verwacht dat zij toelicht waarom daarvan in dit specifieke geval sprake is. Als de door de afnemer beschreven wijze van advisering niet klopt, kan Dexia dit immers weerspreken door te omschrijven hoe het volgens haar is gegaan. Dat Dexia dat volgens haar stellingen niet kan, omdat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen erflater en de adviseur van de tussenpersoon, komt voor haar rekening en risico. Zij heeft er destijds immers van afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten zoals erflater en gebruik gemaakt van tussenpersonen voor de afzet van haar producten. Anders dan Dexia meent betekent het voorgaande niet dat op haar een onderzoeks- of vastleggingsplicht rust, maar slechts dat het mogelijk ontbreken van onderbouwing van haar betwisting, voor haar rekening en risico komt.

wetenschap Dexia 5.12. In dit geval is niet gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan erflater. Zij had die wetenschap echter wel behoren te hebben. Ten eerste had zij, nu zij gebruik maakte van tussenpersonen, moeten weten wat hun gebruikelijke werkwijze was. Daarnaast lag het op de weg van Dexia om voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst met een klant actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst zou aangaan op advies van de tussenpersoon. Aan de hand van de in dat verband ontvangen informatie had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de overeenkomst met erflater kon en mocht sluiten. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht, is gesteld noch gebleken. Dat moet, gelet op het voorgaande, voor haar rekening en risico blijven. De betwisting door Dexia van de stelling dat zij kon weten dat sprake was van vergunningplichtige advisering is dan ook onvoldoende onderbouwd. Daardoor komt de geobjectiveerde wetenschap ook in dit concrete geval vast te staan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Voor zover Dexia, zoals zij stelt, destijds niet wist dat de advisering vergunningplichtig was, leidt dat niet tot een andere uitkomst. Zo’n rechtsdwaling blijft in verhouding tot erflater voor rekening van Dexia. aansprakelijkheid Dexia 5.13. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met erflater de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens erflater onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan erflater omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia. vorderingen van [erfgenaam] 5.14. De door [erfgenaam] gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens erflater heeft gehandeld door erflater als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon erflater niet alleen als klant aanbracht maar erflater tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat. De verklaring voor recht dat de restschuld niet verschuldigd is zal eveneens worden toegewezen. 5.15. De als gevolg hiervan door erflater geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder daadwerkelijk ontvangen dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [erfgenaam] niet is betwist. In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). 5.16. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 5.17. Gelet op het voorgaande behoeven de andere door [erfgenaam] aangevoerde gronden geen nadere bespreking. BKR-registratie 5.18. Dexia zal - voor het geval Dexia met betrekking tot [erfgenaam] een A-codering aan het Bureau Kredietregistratie heeft doorgegeven - worden veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het Bureau Kredietregistratie te Tiel te berichten dat [erfgenaam] geen verplichtingen uit de overeenkomsten meer heeft. De daaraan te verbinden dwangsom wordt bepaald op € 100,00 voor elke dag dat Dexia niet aan deze veroordeling voldoet tot en maximum van € 10.000,00. de incidentele vordering van Dexia 5.19. Dexia vordert dat [erfgenaam] wordt veroordeeld het intakeformulier van haar gemachtigde aan Dexia te verstrekken. Een zogenoemde “exhibitievordering” komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking als is voldaan aan de volgende uit artikel 194 Rv. voortvloeiende, cumulatieve voorwaarden: - degene die de vordering instelt, dient een voldoende belang te hebben, - het moet gaan om bepaalde bescheiden/gegevens, - aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. 5.20. Daargelaten de vraag of aan deze vereisten is voldaan, oordeelt de kantonrechter dat op grond van het tweede lid van 194 Rv geen inzage van het intakeformulier, dan wel van andere schriftelijke documenten, verlangd kan worden. In het tweede lid van artikel 194 Rv is, kortgezegd, bepaald dat beoefenaren van vertrouwensberoepen ter zake van hetgeen hen in hun hoedanigheid is toevertrouwd niet gehouden zijn om aan de exhibitievordering te voldoen. In beginsel betreft dit alle met de beroepsbeoefenaar gewisselde stukken en is het aan de beroepsbeoefenaar om te bepalen of die informatie hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd. Er is dus bij hoge uitzondering ruimte om van de beroepsbeoefenaar te verlangen dat hij zich niet op zijn verschoningsrecht beroept. Ook van [erfgenaam] als cliënt(e) van de beroepsbeoefenaar kan (ervan uitgaande dat [erfgenaam] , althans zijn gemachtigde, in het bezit is van het intakeformulier of vergelijkbaar ander document) geen inzage worden verlangd omdat gewichtige redenen als bedoeld in het tweede lid van 194 Rv, zich daartegen verzetten. Dexia wil kennelijk weten welke gegevens destijds aan Leaseproces zijn verstrekt en vervolgens in het dossier van Leaseproces terecht zijn gekomen. Het verstrekken van informatie aan een rechtsbijstandverlener over een geschil door middel van een gesprek of een intake- of vragenformulier dient onbelemmerd te kunnen plaatsvinden. Daarvan is geen sprake meer als een rechtzoekende er rekening mee moet houden dat de aan zijn rechtsbijstandverlener verstrekte gegevens, via een toegewezen exhibitievordering, bij de wederpartij terecht kunnen komen. Het is van groot belang dat het vertrouwelijke karakter van de informatie-uitwisseling tussen de rechtzoekende en diens rechtsbijstandverlener blijft bestaan. Al met al oordeelt de kantonrechter dat de incidentele vordering van Dexia moet worden afgewezen. 5.21. De proceskosten van dit incident komen voor rekening van Dexia omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. De proceskosten aan de zijde van [erfgenaam] worden begroot op € 82,00. resterende vorderingen Dexia 5.22. Gelet op de beoordeling in conventie worden de vorderingen van Dexia afgewezen. proceskosten 5.23. Omdat [erfgenaam] inhoudelijk gelijk krijgt, is Dexia aan te merken als de in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) aan de zijde van [erfgenaam] gevallen. Omdat het partijdebat in reconventie is samengevallen met het debat in conventie worden de kosten in reconventie tot op heden begroot op nihil. De proceskosten van [erfgenaam] worden begroot op: - dagvaarding € 135,97 - griffierecht € 90,00 - salaris gemachtigde € 542,00 (2,0 x tarief € 271,00) - nakosten € 135,00 Totaal € 902,97. 5.24. De gevorderde rente over de proceskosten zal als na te melden worden toegewezen.