<?linebreak?> [eisers] , uit [plaats 1] , eisers

Overwegingen Feiten en omstandigheden 2.1 Eiser 1 heeft op 5 april 2022 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het realiseren van 9 recreatieappartementen aan de [adres] te [plaats 2] . 2.2 Het college heeft met het besluit van 26 juli 2022 de omgevingsvergunning geweigerd. 2.3 Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. 2.4 De commissie bezwaarschriften heeft op 7 december 2022 geadviseerd om het bezwaar gegrond te verklaren en het besluit te herroepen. 2.5 Het college heeft met het bestreden besluit het bezwaar ongegrond verklaard. Overgangsrecht 3. Het bestreden besluit is gebaseerd op de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Die wet is vervallen als gevolg van de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024. Uit artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet leidt de rechtbank af dat het oude recht van toepassing blijft op een besluit op een aanvraag die voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet is ingediend. Beroepsgronden 4 Eisers zijn van mening dat het college de omgevingsvergunning niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren. De balkons mogen buiten het bouwvlak gerealiseerd worden en kunnen bovendien vergunningsvrij worden gerealiseerd. Daarnaast had de omgevingsvergunning door middel van de kruimelgevallenregeling verleend kunnen worden. Het bouwplan levert geen strijd op met de goede ruimtelijke ordening. Ten slotte hebben eisers betoogd dat het college heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Strijd met het bestemmingsplan 5.1 Eisers hebben betoogd dat de balkons aan te merken zijn als bouwwerken, geen gebouwen zijnde, waardoor deze op grond van de planregels buiten het bouwvlak gerealiseerd mogen worden. Hiermee is het bouwplan niet in strijd met het bestemmingsplan en dient de omgevingsvergunning op grond van artikel 2.10, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) verleend te worden. 5.2 Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. De omgevingsvergunning is aangevraagd voor het bouwen van het pand met daarin de 9 recreatieappartementen. 5.3 Op grond van artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo wordt de aanvraag met betrekking tot artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo een omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. 5.4 Op het perceel is het bestemmingsplan ‘ [plan] ’ van toepassing. Op het perceel rust de enkelbestemming ‘Horeca’ en de functieaanduiding ‘specifieke vorm van horeca – 1’. 5.5 Binnen het bouwvlak zijn gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde en overkappingen toegestaan. Buiten het bouwvlak zijn uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde toegestaan. 5.6 Tussen partijen is niet in geschil dat de balkons buiten het bouwvlak gerealiseerd worden. De balkons maken onderdeel uit van het gehele bouwplan. Een bouwplan kan enkel gesplitst worden, indien het bestaat uit onderdelen die in functioneel en bouwkundig opzicht van elkaar kunnen worden onderscheiden. 5.7 De balkons zijn in functioneel en bouwkundig opzicht niet te onderscheiden van de rest van het bouwplan. Hiermee maken de balkons onderdeel uit van het gebouw. Aangezien de balkons buiten het bouwvlak worden gerealiseerd, is het bouwplan in strijd met het bestemmingsplan. Vergunningsvrij 6.1 Eisers hebben betoogd dat de balkons vergunningsvrij gerealiseerd kunnen worden, dus dat hiervoor geen omgevingsvergunning is vereist. 6.2 Op grond van artikel 2, onderdeel 21, van bijlage II bij het Bor is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1 eerste lid, onder a of c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een ander bouwwerk in voor- of achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 1 m, en b. de oppervlakte niet meer dan 2 m2; 6.3 Op grond van artikel 5, eerste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) blijft bij de toepassing van artikel 2, 3 en 4 het aantal woningen gelijk. 6.4 Er worden 9 recreatieappartementen gerealiseerd. Hierdoor blijft het aantal woningen niet gelijk. Omdat de balkons onderdeel zijn het bouwplan voor de appartementen, kunnen daardoor ook de balkons niet vergunningsvrij gerealiseerd kunnen worden. Omgevingsvergunning voor strijdig gebruik 7.1 Op grond van artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het artikel 2.10, eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Voor het realiseren van het bouwwerk, is dus een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik vereist. 7.2 Daarnaast worden in het pand recreatieappartementen gerealiseerd. Dit gebruik is in strijd met artikel 10.1 van de planregels. Hiervoor is dus ook een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik vereist. 7.3 Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet. De omgevingsvergunning is aangevraagd voor het gebruiken van het pand in strijd met het bestemmingsplan en voor zover er strijd is met de bouwregels van het bestemmingsplan voor de afwijking daarvan. 7.4 Op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, van de Wabo heeft voor zover de aanvraag betrekking op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheerverordening opgenomen regels inzake afwijking, 2. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 3. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke ordening bevat. 7.5 Tussen partijen is niet in geschil dat de omgevingsvergunning niet kan worden verleend op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo. Kruimelgevallenregeling 8.1 Eisers zijn van mening dat op grond van de kruimelgevallenregeling een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik verleend kan worden, aangezien het bouwvolume niet wordt vergroot. 8.2 Op grond van artikel 4, negende lid, van bijlage II bij het Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking: het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen. 8.3 Indien een pand wordt gesloopt en wordt herbouwd is artikel 4, negende lid, van bijlage II bij het Bor niet van toepassing, ongeacht het feit dat het bouwvolume niet wordt vergroot. In dit geval zal het volledige bestaande pand worden gesloopt en worden herbouwd. Er kan dus geen omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo worden verleend. Omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3, van de Wabo 9.1 Het is niet mogelijk om door middel van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid of de kruimelgevallenregeling een omgevingsvergunning te verlenen. Hiermee kan de omgevingsvergunning voor strijdig gebruik enkel verleend worden op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3, van de Wabo. 9.2 Op grond van artikel 6.5, eerste lid, van het Bor wordt, voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet, de omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3, van de wet wordt afgeweken van het bestemmingsplan of de beheersverordening, niet verleend dan nadat de gemeenteraad van de gemeente waar het project geheel of in de hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft, tenzij artikel 3.2, aanhef en onder b, van het Bor of artikel 3.36 van de Wet ruimtelijke ordening van toepassing is. 9.3 In dit geval heeft het college het bouwplan niet voorgelegd aan de gemeenteraad. Dit had, op grond van artikel 6.5, eerste lid, van de Bor wel gemoeten. In zoverre kleeft er een gebrek aan het bestreden besluit. 9.4 Zoals hiervoor is overwogen is het bestreden besluit in strijd met artikel 6.5, eerste lid, van de Bor. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. 9.5 De rechtbank biedt het college, door middel van deze tussenuitspraak de gelegenheid om het bouwplan alsnog voor te leggen aan de gemeenteraad en door de gemeenteraad te laten beoordelen of zij een verklaring van geen bedenkingen wil afgeven. Ter zitting is gebleken dat partijen ervoor open staan om gezamenlijk tot een oplossing te komen. De rechtbank beveelt partijen aan om de komende tijd te gebruiken om samen om de tafel te gaan om een passende oplossing te vinden. Conclusie 10.1 Het beroep zal gegrond worden verklaard. De rechtbank overweegt dat met de toepassing van een bestuurlijke lus het college in de gelegenheid zal worden gesteld het geconstateerde gebrek te herstellen. De rechtbank geeft het college hiervoor een termijn van zes maanden. 10.2 Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eisers in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 10.3 Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. 10.4 De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.