Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Rechtbank Zeeland-West-Brabant rechter-commissaris in strafzaken zittingsplaats Breda parketnummer : 02.302743.22 datum : 8 februari 2023 Beslissing op een verzoek van de verdachte om onderzoekshandelingen te verrichten t.a.v. Sky-ECC (artikel 182 lid 1 Wetboek van Strafvordering) in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte] geboren op [geboortedag] 1978 te [geboorteplaats] raadsman mr. M.F. Wijngaarden Procedure De verdediging heeft in twee delen een verzoek ex artikel 182 Sv bij de rechter-commissaris ingediend. Een gedeelte heeft betrekking op de zogenoemde SKY-ECC problematiek, het andere gedeelte ziet op de rest van het onderzoek. De rechter-commissaris zal ook twee afzonderlijke beslissingen nemen. Deze beschikking ziet op de SKY-ECC problematiek. Het deel dat ziet op de SKY-ECC problematiek is ingediend door mr. Van Boom bij brief van 9 januari 2023. Verzocht wordt: 1. Het horen van de volgende getuigen: a. [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ; b. [getuige 4] ; c. [getuige 5] en [getuige 6] , d. [getuige 7] 2. Het verstrekken van de volgende stukken: a. de (volledige) BOB-dossiers en zaaksdossier van Yucca, Werl en Argus, dus niet bijvoorbeeld persoonsdossiers (en uitsluitend voor zover die zien op Sky ECC); b. de stukken bevolen door de Franse rechter(s) (ten behoeve van de waarheidsvinding,189 waaronder in elk geval het Franse ‘certificat de sincérité’ als bedoeld in art. 230-1 du code de procédure pénale (het Franse wetboek van Strafvordering); c. de processen-verbaal van bevindingen (omtrent de ondersteuning bij de uitoefening van opsporingsbevoegdheden) ten aanzien van Sky ECC, waaronder de uitvoering van de Nederlandse EOB’s en bij de uitvoering van de JIT-overeenkomst, in het bijzonder voor sprake is van (directe, feitelijke) betrokkenheid van de Nederlandse politie (THTC)/ justitie in Roubaix, Frankrijk bij de Sky ECC-servers, zoals die ook zijn opgesteld in Sassenheim bij het veiligstellen van de PGPsafe-data; d. de ruwe/ JSON-bestanden en de schriftelijke verslaglegging van (het vergelijken van) de hashing/ hash-waardes van de Sky ECC-dataoverdracht/ van de PCAP-bestanden, voor zover het gaat om de overdracht van de data die is ingebracht in de onderhavige zaak, althans een forensische kopie hiervan; e. het proces-verbaal van toestemming van de Amsterdamse rechter(s)-commissaris(sen) en (de verslaglegging van) de zoekslag om (bepaalde) Sky ECC-data te gebruiken in de onderhavige zaak/ die heeft geleid tot de resultaten/ Sky ECC-chats die in de onderhavige strafzaak zijn ingebracht; f. de volledige Sky ECC-(onderzoeks)dataset, althans (subsidiair) alle (groeps)chats van de accounts die in de onderhavige zaak voorkomen (de zogeheten “onderzoeks-dataset”), alsmede die van het zogeheten ‘cluster-onderzoek’ (“cluster-onderzoeks-dataset”) en g. de processen-verbaal van identificatie van alle Sky ECC-accounts die in de onderhavige zaak voorkomen en het/ de (zaaks)dossier(s) van het onderzoek/ de onderzoeken die tegen diegene(n) loopt/ lopen (en dus onderdeel uitmaken van zo’n zogeheten ‘cluster-onderzoek’), allen uiteraard uitsluitend voor zover deze processen-verbaal en dossiers bestaan. In het kader van deze laatste twee verzoeken heeft de verdediging dit als volgt gespecificeerd: - [accountnaam 1] ( [naam 1] ? ) - [accountnaam 2] (opvolger [accountnaam 1] : [naam 1] ? ) - [accountnaam 3] ( [naam 2] ?) - [accountnaam 4] ( [verdachte] ?) - [accountnaam 5] ( [verdachte] ?) De officieren van justitie hebben daarop bij brief van 27 januari 2023 hun visie gegeven. Daarbij hebben zich op het standpunt gesteld dat de verzoeken om de getuigen te horen dienen te worden afgewezen. T.a.v. de stukken genoemd onder 2a, 2b, 2c en 2d hebben zij zich op het standpunt gesteld dat deze verzoeken dienen te worden afgewezen. Ten aanzien van het verzoek onder 2 e hebben de officieren aangegeven dat de mail waaruit blijkt op welke datum en voor welke dataset aanvullende toestemming is verkregen van de rechter-commissaris in Argus en het aanvraagformulier aan het dossier zal worden toegevoegd. Ten aanzien van 2f hebben de officieren van justitie aangegeven zich niet te verzetten tegen het verstrekken van de eigen chats aan de raadsman en ook niet tegen inzage van de overige chats uit de dataset van het onderzoek. Dit betreft de dataset waarvoor de rechter-commissaris in Argus aanvullende toestemming heeft gegeven en waarvoor vervolgens vanuit Argus met een artikel 126 dd toestemming aan dit onderzoek is gegeven om deze data te gebruiken. En cluster- data onderzoek set zoals de verdediging veronderstelt bestaat niet aldus het OM. De pv’s van identificatie van de accounts zoals door de raadsman genoemd zijn al gevoegd in het dossier. Van de SKY-ECC accounts die niet geïdentificeerd is verstrekking van dergelijke pv’s uiteraard niet mogelijk.

Beoordeling De rechter-commissaris merkt in de eerste plaats op dat het verzoek van de verdediging (en dientengevolge de reactie van het openbaar ministerie) omvangrijk is en meer het karakter van een pleitnota heeft waarbij het standpunt over de (on)rechtmatigheid van de SKY-ECC wordt uiteengezet en het al dan niet mogen gebruiken van de gegevens uit die hack. Dit is evenwel een debat dat op zitting dient plaats te hebben. Voor zover deze uiteenzetting dient ter onderbouwing van de onderzoekswensen overweegt de rechter-commissaris het volgende. Uit de zich in het dossier bevindende stukken (zie pag. 433 t/m 1090), waaronder de brieven van het openbaar ministerie van 30 april 2021, 13 september 2021 en 2 juni 2022 met 42 bijlagen, en de toelichting van het openbaar ministerie in het onderzoek Shifter zoals bij de reactie van het OM overgelegd, kan het volgende worden opgemaakt omtrent de gang van zaken met betrekking tot SkyECC, onderzoek Argus en het JIT. Op 30 oktober 2018 is een titel V-onderzoek gestart- 13Yucca - naar aanleiding van restinformatie uit strafrechtelijke onderzoeken die door eenheden van de nationale politie in Nederland waren uitgevoerd. Dit betrof een onderzoek naar SKyECC en haar gebruikers. Tijdens dat onderzoek is de samenwerking gezocht met Frankrijk, omdat de server van het bedrijf in Frankrijk stond. In het EOB naar Frankrijk staat vermeld dat het doel is om de inhoud van de servers te krijgen teneinde de technische mogelijkheden van een tap te onderzoeken. De Nederlandse rechter-commissaris had op basis van artikel 126 ug lid 2 Sv daartoe ook een machtiging verleend. Dit technische onderzoek was een evident onderzoeksbelang. Nadat Frankrijk EOB’s van Nederland en België had ontvangen is Frankrijk vervolgens zelfstandig een onderzoek gestart naar het bedrijf SkyECC. Het Franse onderzoek is gestart op 13 februari 2019.Daarbij is steeds de samenwerking gezocht met België en Nederland. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de totstandkoming van het JIT per 13 december 2019. Vanuit Nederland is aan het JIT deelgenomen met onderzoek Werl, met gebruikmaking van de resultaten van het onderzoek 13Yucca. Dat onderzoek Werl is gestart op 1 november 2019. Binnen het JIT heeft Nederland m.n. technische kennis geleverd terwijl de Franse autoriteiten die techniek hebben ingezet, na vergunning door de Franse adviescommissie die een oordeel moet vellen over apparatuur die een inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim. Vervolgens is dit middel onder verantwoordelijkheid van Frankrijk met machtiging van de Franse rechters ingezet. De aldus verkregen gegevens zijn ingebracht in het JIT en dus in Werl. De Franse autoriteiten hebben deze informatie op basis van artikel 26 van het Cybercrime-verdrag gedeeld met het Nederlandse Openbaar Ministerie. Waar uit de vanuit Frankrijk verkregen data aanvankelijk alleen zogenaamde metadata van de cryptotoestellen (zoals datum/tijdstip van het berichtenverkeer, de imei-nummers) inzichtelijk gemaakt konden worden, is vanaf 15 februari 2021 binnen het JIT gestart met het actueel meelezen van een gedeelte van het berichtenverkeer tussen gebruikers van SkyECC. Dit betreffen berichten van gebruikers die zowel voor als na 15 februari 2021 zijn verzonden en ontvangen. Toen duidelijk werd dat het technisch mogelijk werd de inhoud van het berichtenverkeer (gedeeltelijk) te ontsleutelen en leesbaar te maken is op 11 december 2020 het titel V-onderzoek Argus gestart. Het onderzoek Argus richt zich op criminele samenwerkingsverbanden van de NN-gebruikers van SkyECC. Het OM heeft ervoor gekozen om binnen het onderzoek Argus een machtiging van een Nederlandse rechter-commissaris te vorderen voor het inzien en gebruiken van de inhoud van de data (chatberichten). De reden voor de vordering was een mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers van SkyECC toestellen in Nederland. Zo’n inbreuk is mogelijk indien bij wet voorzien (8 lid 2 EVRM). In onderzoek Argus is door de rechter-commissaris in Amsterdam op 15 december 2020 bepaald dat de in dat onderzoek beschikbare ontsleutelde informatie slechts kan worden gebruikt ter opsporing indien daartoe een aanvullende toestemming is verleend. Op voorhand heeft de rechter-commissaris toestemming verleend om voor een gelimiteerd aantal categorieën misdrijven en met gebruik van een lijst met zoekwoorden onderzoek te doen aan de binnen het onderzoek Argus beschikbare ontsleutelde informatie. De chatgesprekken die naar aanleiding van deze zoekslag uit de ontsleutelde informatie naar voren komen mogen, na aanvullende toestemming van de rechter-commissaris, ter opsporing nader worden onderzocht. In dit onderzoek heeft dat er toe geleid dat in de categorie vuurwapens met onder meer de woorden “wapen”, “ uzi”, “demper” en “raket” de gebruiker van SKY-ID: [accountnaam 1] naar voren kwam. Hij had daarbij contacten met de gebruikers [accountnaam 3] en [accountnaam 4] . Op 11 juli 2021 heeft de rechter-commissaris aanvullende toestemming verleend om onderzoek te mogen doen naar de via SkyECC gevoerde communicatie van dit SKY-ID (zie o.m. p. 1091 e.v. van het eindproces-verbaal en pag.1166 e.v.). Gelet op de huidige jurisprudentie ten aanzien van het gebruik van EncroChat- en SkyECC-data en de reactie van de officieren van justitie van 27 januari 2023, is de rechter-commissaris van oordeel dat met toevoeging van de door de officier van justitie in het vooruitzicht gestelde stukken zoals onder 2 e en 2f gedaan, in combinatie met de stukken in het procesdossier, wordt voldaan aan het verdedigingsbelang van verdachte. In het dossier is voldoende inzichtelijk gemaakt wat de gang van zaken is geweest bij het verwerven en het gebruik van de SkyECC-data. De jurisprudentie is tot nu toe helder, van strijd met het EVRM of Europese richtlijnen is vooralsnog niet gebleken De rechter-commissaris ziet dan ook geen aanleiding tot honorering van een van de onderzoekswensen van de verdediging, zowel niet ten aanzien van het horen van getuigen als ook niet ten aanzien van het voegen van stukken. De rechter-commissaris merkt daarbij nog het volgende op. Het is de rechter-commissaris ambtshalve bekend dat de rechtbank Noord-Nederland prejudiciële vragen heeft gesteld aan de HR over het interstatelijke vertrouwensbeginsel. Dit is voor de rechter-commissaris in deze zaak geen aanleiding anders te beslissen dan hiervoor overwogen. Indien en voor zover het oordeel van de HR te zijner tijd van invloed is op de onderhavige strafzaak en de tussenbeslissingen die hierin zijn genomen, dan kan/zal daarbij de (inhoudelijke) behandeling rekening mee worden gehouden.

Beslissing De rechter-commissaris: Wijst het verzoek af. Deze beslissing is op 8 februari 2023 genomen door mr. Janssen, rechter-commissaris.

In de toelichting van het openbaar ministerie in onderzoek Shifter is dit nader uitgelegd (p.20-21) ex artikelen 126t, lid 1 en 6 en 126uba, eerste lid onder b Sv.