<nr>1</nr>Het procesverloop

<nr>4</nr>De beoordeling<?linebreak?> 4.1. Ten aanzien van [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] is sprake van een voorlopige voogdij-maatregel, zodat thans in de definitieve voogdij moet worden voorzien. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] 4.2. De rechtbank stelt het volgende voorop. De Raad heeft onderzoek verricht naar de voogdij over [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] en heeft de rechtbank naar aanleiding van dat onderzoek verzocht de tante te benoemen tot (definitieve) voogdes over alle drie minderjarige kinderen. De Raad baseert zijn verzoek ten aanzien van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op artikel 1:253g lid 1 jo. lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW). De Raad is ermee bekend dat de moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat zij wenst dat na haar overlijden de tante van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] de voogdij over hen krijgt, maar stelt dat deze aanwijzing geen gevolg heeft (gehad) omdat de moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op het tijdstip van haar overlijden vanwege haar medische situatie het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] niet zou hebben gehad (artikel 1:293 onder b BW). De Raad onderbouwt zijn standpunt met een verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 mei 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:4868). 4.3. De rechtbank volgt de Raad niet in zijn standpunt. Artikel 1:293 sub b BW ziet op de situatie dat een ouder op het moment van overlijden geen gezag heeft. De ratio van deze bepaling is dat een ouder die op het moment van overlijden het gezag over zijn kinderen niet heeft, niet moet kunnen bepalen onder wiens gezag de kinderen na overlijden staan. De rechtbank is van oordeel dat deze situatie zich hier niet voordoet. De moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] oefende totdat zij enkele dagen voor haar overlijden vanwege haar fysieke toestand niet meer aanspreekbaar was het ouderlijk gezag uit. Zij heeft juist met het oog op haar aankomend overlijden een testament bij de notaris laten opmaken en de notaris heeft de moeder op dat moment bekwaam geacht tot het verklaren van haar wil. Dat de medische situatie van de moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] twee dagen voor haar overlijden zodanig was dat zij niet meer aanspreekbaar was en dat mede door de samenloop met de bevalling van [minderjarige 1] enkele dagen daarvoor een voorlopige voogdij is uitgesproken waarbij op dat moment ook nog niet bekend was dat moeder een testamentaire voogd had aangewezen, maakt niet dat de situatie van artikel 1:293 sub b BW is ingetreden. De casus van de rechtbank Den Haag waarnaar de Raad verwijst, is van geheel andere orde dan de onderhavige casus en brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank oordeelt dan ook dat van een situatie als bedoeld in artikel 1:293 onder b BW geen sprake is en dat de moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ten tijde van haar overlijden nog steeds met het gezag over hen was belast. 4.4. Gelet op het verzoek van de Raad tot benoeming van een voogd door de rechtbank enerzijds en de aanwezigheid van een testamentaire aanwijzing in de voogdij door de (overleden) moeder anderzijds, heeft de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling aan de tante gevraagd of haar voorkeur uitgaat naar een aanvaarding van de testamentaire voogdij of naar de benoeming in de voogdij door de rechtbank. De tante heeft aangegeven dat, omwille van vooral praktische redenen, haar voorkeur uitgaat naar de benoeming in de voogdij door de rechtbank. De rechtbank zal daarom overgaan tot (inhoudelijke) beoordeling van het verzoek van de Raad. 4.5. De Raad baseert zich op artikel 1:253g BW. Deze bepaling ziet echter op de situatie waarin er een overlevende ouder is die niet van rechtswege het gezag over de minderjarige uitoefent en de gezagsdragende ouder is overleden. Nu beide ouders van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn overleden, kan dit artikel niet als grondslag dienen voor het hier voorliggende verzoek. 4.6. Artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering legt de rechter de verplichting op om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Dit betekent dat de rechter de plicht heeft om zelfstandig, dat wil zeggen in beginsel onafhankelijk van wat partijen over de rechtsgrond hebben aangevoerd, na te gaan of de in het geding vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen, ook in het geval partijen deze rechtsregel niet of de verkeerde rechtsregel hebben aangedragen. De rechter zal hierbij tevens de juridische grondslag vaststellen. 4.7. Op grond van artikel 1:295 BW (in samenhang gelezen met artikel 1:299 BW) kan de rechtbank, voor zover hier van belang, op verzoek van de Raad een voogd benoemen over alle minderjarigen die niet onder ouderlijk gezag staan en in wier voogdij niet op wettige wijze is voorzien. 4.8. De rechtbank stelt vast dat artikel 1:295 BW het verzoek van de Raad om de tante tot voogdes over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] te benoemen kan dragen en zal dit artikel derhalve als grondslag voor het in deze procedure voorliggende verzoek opvatten. 4.9. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is gebleken dat de moeder bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat zij wenst dat na haar overlijden de tante zal worden belast met de voogdij over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De tante is altijd nauw betrokken geweest in het leven van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben een goede band met haar en vertrouwen in haar. Sinds het overlijden van hun moeder verblijven [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , samen met het zoontje van [minderjarige 1] , [minderjarige 3] , in een pleeggezin. De bedoeling is dat zij daar blijven wonen, zodat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de voor hen vertrouwde omgeving kunnen blijven en naar hun eigen school kunnen blijven gaan. De samenwerking tussen het pleeggezin en de tante verloopt goed en er is voldoende vertrouwen in elkaar. Gelet op het vorenstaande, de schriftelijke bereidverklaring van de tante, het standpunt van de GI, het advies van de bijzonder curator, de verklaring van de oom en de mening van de [minderjarige 1] , die zij tijdens het gesprek met de rechter kenbaar heeft gemaakt, is de rechtbank van oordeel dat het in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is dat de tante wordt belast met de voogdij over hen. Het verzoek, van de Raad zal dan ook op onderstaande wijze worden toegewezen. 4.10. Uit de te nemen beslissing volgt dat vertegenwoordiging van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] door de bijzondere curator niet meer nodig is. De taak van de bijzondere curator in onderhavige procedure is daarmee geëindigd. De rechtbank zal de bijzondere curator daarom ontslaan van haar functie als bijzondere curator over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] voor zover het betreft onderhavige procedure in eerste aanleg. [minderjarige 3] 4.11. Op grond van artikel 1:246 BW zijn onbevoegd tot het gezag minderjarigen, zij die onder curatele zijn gesteld en zij wier geestvermogens zodanig zijn gestoord, dat zij in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen, tenzij deze stoornis van tijdelijke aard is. Ingevolge artikel 1:295 BW jo. 1:299 BW benoemt de rechtbank, onder andere op verzoek van de Raad, een voogd over alle minderjarigen, die niet onder ouderlijk gezag staan en in wier voogdij niet op wettige wijze is voorzien. 4.12. De rechtbank stelt vast dat [minderjarige 3] niet onder gezag staat, omdat zijn moeder, [minderjarige 1] , eveneens nog minderjarig is en derhalve onbevoegd is om het gezag over [minderjarige 3] uit te oefenen. Er is sprake van een voorlopige voogdij-maatregel, maar deze maatregel kent slechts een tijdelijk karakter, in afwachting van een definitieve voorziening in het gezag/de voogdij. Nu de tante tot voogdes wordt benoemd over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en alle betrokkenen het erover eens zijn dat het in het belang van [minderjarige 3] is dat de tante (ook) tot voogdes over [minderjarige 3] wordt benoemd, zal de rechtbank het verzoek van de Raad ten aanzien van [minderjarige 3] ook op onderstaande wijze toewijzen. De tante heeft zich bereid verklaard om de voogdij over [minderjarige 3] te aanvaarden. In beide zaken 4.13. De rechtbank zal de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren omdat het voor de ontwikkeling van [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] noodzakelijk is dat de beslissing ondanks een mogelijk hoger beroep meteen uitgevoerd kan worden.