<nr>1</nr> [naam A],

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN 87766 / KG ZA 07-23020 september 2007 Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 87766 / KG ZA 07-230 Vonnis in kort geding van 20 september 2007 in de zaak van

<nr>1</nr> [naam A], wonende te [plaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1 BV] , gevestigd te [plaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 2 BV] , gevestigd te [plaats], eisers in conventie, verweerders in reconventie, procureur mr. B.H. van den Tooren, tegen 1. de vennootschap onder firma [VOF bedrijf 3] , gevestigd te [plaats], [gemeente], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 4 BV] gevestigd te [plaats], [gemeente], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 5 BV] , gevestigd te [plaats], gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, procureur mr. C.B. Gaaf, advocaat mr. E.M. Vos te Nijmegen. Partijen zullen hierna [eisers] en de v.o.f. genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, betekend op 13 augustus 2007 de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 5 september 2007 de pleitnota van [eisers] de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [naam A] is enig directeur van [bedrijf 1 BV], hierna mede te noemen: [bedrijf 1 BV], en [bedrijf 2 BV], hierna mede te noemen: [bedrijf 2 BV]. 2.2. [bedrijf 4 BV] hierna mede te noemen: [bedrijf 4 BV], en [bedrijf 5 BV], hierna mede te noemen: [bedrijf 5 BV], zijn de vennoten van de v.o.f. 2.3. Op 21 juni 2004 is tussen [naam A], [bedrijf 1 BV] en [bedrijf 2 BV] als verkopers en de v.o.f. als koper een overeenkomst van koop en verkoop tot stand gekomen. Het hiervan opgemaakte schriftelijke koopcontract houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “(…) Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt: het perceel gelegen te [plaats] nabij de [adres], kadastraal bekend [gemeente], [kadastraal nummer, perceel 1], [grootte] ([grootte] a), [perceel 2], [grootte] ([grootte] a), [perceel 3], [grootte] ([grootte] a), alsmede een ter plaatse kennelijk aangeduid en afgepaald gedeelte van het perceel, [kadastraal nummer perceel 4], (geheel groot [grootte] ([grootte] a), zoals schetsmatig is aangegeven op de aan deze overeenkomst gehechte tekening; de woning met ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [plaats] aan de [adres], kadastraal bekend [gemeente], [kadastraal nummer perceel 5], [grootte] ([grootte] a) hierna tezamen ook te noemen: het verkochte, (…) De koop is gesloten onder de volgende: BEDINGEN notariële akte van levering Artikel 1 De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden ten overstaan van één van de notarissen van van [notaris], te [plaats] of een plaatsvervanger (…), hierna te noemen: de notaris, uiterlijk twee maanden nadat de desbetreffende overheidsinstantie(s) de bestemming van het verkochte sub a onherroepelijk hebben gewijzigd naar een woonbestemming en bestemming wonen en werken, overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 van deze overeenkomst of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen. (…) feitelijke levering, staat van het verkochte Artikel 5 1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 11 en 20 van deze overeenkomst, behoudens normale slijtage, behoudens voor zover verkoper op zich heeft genomen het verkochte in een andere staat aan koper te leveren.(…) 5 Koper is voornemens het verkochte te gebruiken voor een woonbestemming respectievelijk de bestemming wonen en werken. (…) bepalingen bodemverontreiniging Artikel 11 Verkoper draagt zorg voor de sanering van het verkochte sub a, zodanig, dat het verkochte sub a volgens de ten tijde van de juridische levering geldende (overheids)normen of anderszins geschikt is om te worden gebruikt voor de bouw van woningen. (…). De kosten voor bodemonderzoek en de kosten voor de sanering van bodem komen voor rekening van verkoper. (…) ontbindende voorwaarden Artikel 15 1. Deze overeenkomst zal door koper kunnen worden ontbonden: a. indien de (publiekrechtelijke) bestemming van het verkochte sub a niet uiterlijk op een en dertig december tweeduizend vijf (31-12-2005) is gewijzigd in die van bewoning als hiervoor en hierna vermeld;koper heeft het recht de ontbinding van deze overeenkomst telkenmale met zes maanden te verschuiven, met dien verstande, dat de ontbinding alsdan uiterlijk op 1 juli 2007 zal plaatsvinden; koper dient van zijn recht tot verschuiving van de ontbinding schriftelijk gebruik te maken; (…) 3. Op vervulling van een in lid 1 gemelde voorwaarde(n) kan slechts koper zich beroepen. Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris. Deze mededeling dient schriftelijk en gedocumenteerd uiterlijk op de eerste werkdag na de voor de desbetreffende voorwaarde in lid 1 genoemde datum in bezit van de notaris te zijn. (…) bestemmingsplanwijziging Artikel 20 a. De verkoper zal zorgdragen voor de wijziging van de (publiekrechtelijke) bestemming van het verkochte sub a in die van wonen en wonen/werken. In verband hiermede zal de verkoper de benodigde onderhandelingen met de [gemeente], starten en verder voeren en zal koper, voor zover nodig of gewenst, hierbij gevraagd en ongevraagd assisteren. Alle kosten, verbonden aan de bestemmingswijziging, komen voor rekening van verkoper. Verkoper verklaart al het nodige of noodzakelijke te doen teneinde bedoelde bestemmingswijziging te verkrijgen en/of te bevorderen. (…)”. 2.4. Bij brief van 23 december 2005 hebben [bedrijf 4 BV] en [bedrijf 5 BV] – voor zover hier van belang – het volgende aan [eisers] bericht:“(…)V.O.F. Bouwcombinatie [bedrijf 5 BV]/[bedrijf 4 BV] geeft hierbij te kennen gebruik te maken van het recht tot verschuiving tot ontbinding, zoals omschreven in het koopcontract van de percelen grond te [plaats], kadastraal bekend [gemeente],[kadastrale nummers] [perceel 5], [perceel 1], [perceel 2], gedeelte [perceel 3] en [perceel 4]. (…)”. 2.5. In de Weekkrant Oost Gelders Vizier van 17 januari 2007 is door de gemeente Doetinchem – voor zover hier van belang – het volgende bekend gemaakt: “(…) Burgemeester en wethouders zijn van plan met toepassing van de door de provincie afgegeven algemene verklaring van geen bezwaar (als bedoeld in artikel 19, lid 2 van de Wet op de ruimtelijke ordening) vrijstelling te verlenen van de geldende bestemmingsplannen en vergunning te verlenen aan: • De heer[naam A] voor het ontwikkelen van 15 kavels voor woningbouw aan de [adres] te [plaats]; (…) Deze voorgenomen vrijstellingen met bijbehorende stukken liggen vanaf 18 januari 2007 zes weken ter inzage in de gemeentewinkel. Binnen de aangegeven termijn kunt u tegen de voorgenomen te verlenen vrijstellingen zienswijzen naar voren brengen bij burgemeester en wethouders. (…)”. 2.6. Bij besluit van 14 mei 2007 heeft het college van Burgemeester en wethouders van de gemeente Doetinchem vorenbedoelde vrijstelling verleend. Dit besluit is in de Weekkrant Oost Gelders Vizier van 23 mei 2007 gepubliceerd. Tegen deze vrijstelling zijn geen zienswijzen ingediend. 2.7. Bij aangetekende brief van 28 juni 2007 heeft de v.o.f. – voor zover hier van belang – het volgende aan [eisers] bericht:“(…)Vaststaat dat per 31 12 2005 geen sprake was van een wijziging in de bestemming en eveneens staat vast dat per heden nog geen sprake is van een bestemmingsplan dat voorziet in de gewenste wijziging van de bestemming. Wel is een vrijstellingsbesluit genomen ingevolge artikel 19 WRO. Dit besluit is niet onherroepelijk doordat ingevolge de wet slechts bezwaar kan worden gemaakt tegen een vrijstellingsbesluit tegelijkertijd met het bezwaar tegen een met toepassing van die vrijstelling afgegeven bouwvergunning. Een dergelijke bouwvergunning is nog niet aangevraagd en het zal dus nog geruime tijd duren voordat de wijziging van de bestemming op grond van deze planologische maatregel onherroepelijk wordt. (…) Reeds het voorgaande is voldoende voor het beroep op ontbinding van de overeenkomst hetgeen wij door deze brief doen. (…) Wij zullen ook een kopie bij de notaris afgegeven opdracht voldaan is aan het bepaalde in artikel 15 sub 3 van de koopovereenkomst. (…)”. 2.8. Tot op heden is door geen van partijen een bouwvergunning aangevraagd.

<nr>3</nr>Het geschil in conventie 3.1. [eisers] vordert, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I gedaagden zal veroordelen om onmiddellijk na betekening van dit vonnis de op 21 juni 2004 gesloten koopovereenkomst onvoorwaardelijk na te komen en uit te voeren - des dat zij de door hun gekochte onroerende zaak (percelen grond) afnemen door op het door de instrumenterende notaris aangegeven tijdstip op diens kantoor te verschijnen en de daartoe strekkende notariële (transport-)akte te ondertekenen, - zulks op een (zonder rechtelijke tussenkomst) door ieder der gedaagden jegens de gezamenlijke eiseres te verbeuren dwangsom van € 15.000,-- voor iedere dag of een gedeelte daarvan waarmee één of meer gedaagde(n) in gebreke blijft (blijven) om aan dit vonnis te voldoen, althans een zodanige veroordeling jegens gedaagden zal uitspreken als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren; II gedaagden jegens gezamenlijke eisers zal veroordelen in de proceskosten van dit geding, alsmede de beslagkosten. 3.2. De v.o.f. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>Het geschil in reconventie 4.1. De v.o.f. vordert, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: a. [eisers] zal veroordelen om op eerste schriftelijke verzoek van de v.o.f. schriftelijk aan de derden-beslagenen te verklaren dat de beslagen nietig zijn bij gebreke van overbetekening van de dagvaarding zoals voorgeschreven ingevolge artikel 721 Rv.; b. voor het geval de beslagen vooralsnog niet nietig lijken te zijn en/of de vordering sub a niet wordt toegewezen: de beslagen zal opheffen of [eisers] zal bevelen binnen één week na dit vonnis, althans de betekening daarvan, de beslagen op te heffen middels schriftelijke mededeling aan de derden-beslagenen; c. in geval van opheffing of nietigheid van de beslagen: [eisers] zal verbieden opnieuw beslag te (doen) leggen ten laste van de v.o.f. uit hoofde van de vorderingen in conventie, althans [eisers] zal verbieden opnieuw beslagen ten laste van de v.o.f. te leggen voordat een termijn van 2 maanden is verstreken nadat het vrijstellingsbesluit onherroepelijk is worden en dat (het onherroepelijk worden) schriftelijk aan de v.o.f. is gemeld; d. zal bepalen, dat indien [eisers] aan één of meer onderdelen van dit vonnis geen gevolg geeft binnen één week na het uitspraken daarvan, althans na de betekening daarvan, zij aan eiseres in reconventie hoofdelijk een direct opeisbare boete zullen verbeuren, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, van € 10.000,-- per dag waarop sprake is van een overtreding of het voortduren daarvan, waarbij een gedeelte van een dag voor een volledige dag wordt gerekend. e. [eisers] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van de reconventie, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd. 4.2. [eisers] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>5</nr>De beoordeling in conventie 5.1. Tussen partijen staat onweersproken vast, dat de v.o.f. bij brief van 23 december 2005 gebruik heeft gemaakt van het haar in artikel 15 lid 1 onder a van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst toegekende recht de ontbinding van de overeenkomst te verschuiven. Tevens staat vast, dat door de v.o.f. na deze brief niet meer aan [eisers] schriftelijk te kennen heeft gegeven nogmaals van dat recht gebruik te willen maken. 5.2. [eisers] heeft aangevoerd, dat op grond van het vorenstaande het beroep op ontbinding van de koopovereenkomst door de v.o.f. bij brief van 28 juni 2007 is gedaan na ommekomst van de tussen partijen overeengekomen termijn van zes maanden, zodat de v.o.f. gehouden is de koopovereenkomst na te komen. 5.3. De v.o.f. heeft als verweer aangevoerd, dat zij in haar brief van 23 december 2005 geen termijn heeft genoemd omdat reeds toen tussen partijen volstrekt duidelijk was dat wijziging van het bestemmingsplan niet binnen een termijn van zes maanden zou kunnen plaatsvinden en partijen er steeds naar gestreefd hebben om de overdracht van de percelen grond uiterlijk op 1 juli 2007 te doen plaatsvinden. Herhaling iedere zes maanden van het beroep op verschuiving zou derhalve volstrekt zinledig zijn. 5.4. Partijen zijn het erover eens, dat onder de in artikel 20 bedoelde wijziging van de publiekrechtelijke bestemming van het verkochte mede dient te worden verstaan een onherroepelijke vrijstelling van het bestemmingsplan, zodat bij de verdere beoordeling van het tussen partijen bestaande geschil daarvan zal worden uitgegaan. 5.5. Kern van het geschil tussen partijen is de uitleg die aan het bepaalde in artikel 15 lid 1 en onder a. van de tussen partijen gesloten overeenkomst van koop en verkoop dient te worden gegeven. Dienaangaande wordt vooropgesteld, dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 5.6. In het onderhavige contract is expliciet vermeld, dat de v.o.f. het recht heeft de ontbinding van de overeenkomst telkenmale met zes maanden te verschuiven. Deze uitdrukkelijke vermelding laat geen ruimte voor de door de v.o.f. voorgestane uitleg, dat het op 23 december 2005 eenmalig doen van een beroep op het recht tot verschuiving voldoende is om uiterlijk tot 1 juli 2007 de koopovereenkomst te kunnen ontbinden. Immers, bij die uitleg zou [eisers] vanaf 1 juli 2006 tot 1 juli 2007 voortdurend in onzekerheid verkeren of de koopovereenkomst niet alsnog door de v.o.f. zou worden ontbonden en zou [eisers] in die periode geen nieuwe overeenkomst met een andere koper kunnen sluiten. Daarnaast zou de v.o.f. zonder tijdig duidelijkheid te verschaffen aan [eisers] de mogelijkheid krijgen om tot 1 juli 2007 ook bij gewijzigde economische omstandigheden de koopovereenkomst te ontbinden. Immers, de v.o.f. heeft bij de koopovereenkomst verklaard voornemens te zijn het verkochte te gebruiken voor een woonbestemming, zodat redelijkerwijs van haar gevergd kan worden dat zij de daartoe vereiste bouwvergunning aanvraagt na de vereiste vrijstelling te hebben verkregen. De v.o.f. heeft het daarmee in haar macht de datum waarop de vrijstelling eventueel onherroepelijk wordt de bewerkstelligen. 5.7. Onder de hiervoor vermelde omstandigheden dienden partijen over en weer redelijkerwijs de hiervoor vermelde verschuivingsbepaling op te vatten in de door [eisers] voorgestane zin en mochten zij dat ook redelijkerwijs van elkaar verwachten, mede gelet op het feit dat de v.o.f. een professionele bouwondernemer is en [eisers] niet. 5.8. Op grond van het vorenoverwogene is voorshands voldoende aannemelijk, dat de bodemrechter – later oordelend – tot de conclusie zal komen, dat de v.o.f. de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van koop en verkoop heeft ingeroepen na het verstrijken van de daartoe gestelde termijn, zodat de v.o.f. aan die overeenkomst is gebonden. 5.9. De vorderingen van [eisers] om de v.o.f. te veroordelen de overeenkomst na te komen, is dan ook voor toewijzing vatbaar. De termijn waarbinnen de v.o.f. het verkochte dient af te nemen, zal worden gesteld op twee maanden na onherroepelijk worden van de vrijstellingsbeschikking, met bevel aan de v.o.f. om een bouwvergunning aan te vragen binnen zes weken na betekening van dit vonnis. 5.10. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 5.11. De v.o.f. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eisers], die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, worden begroot op: - exploitkosten EUR 84,31 - vastrecht 251,-- - beslagkosten 688,64 - salaris procureur 1.224,--,-- Totaal EUR 2.247,95.

<nr>6</nr>De beoordeling in reconventie 6.1. De v.o.f. vordert – kort gezegd – opheffing van de door [eisers] gelegde conservatoire beslagen en een verbod om opnieuw beslag te leggen ten laste van de v.o.f. uit hoofde van de vorderingen in conventie. 6.2. De door de v.o.f. aanvankelijk ingenomen stelling, dat de gelegde beslagen nietig zijn wegens gebreke van de wettelijk voorgeschreven overbetekening van de dagvaarding heeft zij ter zitting laten varen, zodat deze stelling geen bespreking behoeft. 6.3. Volgens artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (H.R. 14-06-1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd, dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane vordering. 6.4. Op grond van de hiervoor in conventie weergegeven overwegingen, welke hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is. De v.o.f. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld, dat het belang van de v.o.f. bij opheffing van het beslag zwaarder dient te wegen dan het belang van [eisers] bij handhaving van het geslag. Dergelijke omstandigheden zijn ook op andere wijze niet aannemelijk geworden. 6.5. Het vorenstaande leidt tot de conclusie, dat de vorderingen in reconventie van de v.o.f. moeten worden afgewezen. 6.6. De v.o.f. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Deze kosten worden aan de zijde van [eisers] begroot op EUR 408,-- wegens salaris procureur.

<nr>7</nr>De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1. veroordeelt gedaagden om na betekening van dit vonnis de met eisers op 21 juni 2004 gesloten overeenkomst van koop en verkoop onvoorwaardelijk na te komen en uit te voeren aldus, dat zij de door hun gekochte onroerende zaak (percelen grond) afnemen binnen twee maanden na het onherroepelijk worden van de vrijstellingsbeschikking door op het door de instrumenterende notaris aangegeven tijdstip op diens kantoor te verschijnen en de daartoe strekkende notariële leveringsakte te ondertekenen; 7.2. beveelt gedaagden om binnen zes weken na betekening van dit vonnis de vereiste bouwvergunning aan te vragen bij de gemeente Doetinchem; 7.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om aan eisers te voldoen een dwangsom van € 10.000,-- (tienduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan één of meer hunner in gebreke blijft (blijven) te voldoen aan de onder 7.1 vermelde veroordeling of het onder 7.2 vermelde bevel, zulks met een maximum van € 500.000,-- euro (vijfhonderd duizend euro); 7.4. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van eisers begroot op € 2.247,95; 7.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 7.6. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; in reconventie 7.7. wijst de vorderingen van eisers af; 7.8. veroordeelt eisers hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van gedaagden begroot op € 408,--; 7.9. verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2007. cm/gv