ECLI:NL:RBUTR:2005:AT8147 text/xml public 2023-06-04T04:02:33 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AT8147 Rechtbank Utrecht 2005-06-22 177137/HAZA 04-950 Uitspraak Eerste aanleg - meervoudig NL Civiel recht Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 40 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 24 Rechtspraak.nl JOR 2005/192 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBUTR:2005:AT8147 text/html public 2013-04-04T22:26:43 2005-06-27 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBUTR:2005:AT8147 Rechtbank Utrecht , 22-06-2005 / 177137/HAZA 04-950 Effectenlease; garantie door tussenpersoon; inlichtingen en onderzoeksplicht door DEFAM en Fortis. VONNIS van de rechtbank Utrecht, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van: 1. [eiser sub 1], 2. [eiser sub 2], beiden wonende te [woonplaats], e i s e r s, procureur: mr. M. Rebel, - t e g e n - 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEFAM FINANCIERINGEN B.V., gevestigd te Bunnik, procureur: mr. B.F. Keulen, 2. de naamloze vennootschap HAPPY SERVICE VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Houten, procureur: mr. J.M. van Noort, 3. de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, procureur: mr. B.F. Keulen, g e d a a g d e n , Eisers worden hierna respectievelijk “[eiser sub 1]” en “[eiser sub 2]” genoemd, terwijl zij gezamenlijk worden aangeduid met “[eisers sub 1 en sub 2]”. Gedaagden worden hierna respectievelijk “Defam”, “Happy Service” en “FB(N)” genoemd. 1. Het verdere verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: - vonnis in het incident van 20 oktober 2004, met de daarin genoemde processtukken, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - proces-verbaal van comparitie van partijen na antwoord d.d. 21 december 2004. Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd. 1.2 De enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. 2. De feiten 2.1 [Eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben ieder voor zich een overeenkomst genaamd “DEFAM Effectenlease” gesloten met DEFAM en KBW Wesselius Effectenbank N.V., een rechtsvoorgangster van FB(N), in het vervolg eveneens aangeduid met FB(N). 2.2 Op basis van de overeenkomst d.d. 24 februari 1998 tussen [eiser sub 1] enerzijds en DEFAM en FB(N) anderzijds, heeft [eiser sub 1] voor een periode van vijf jaar het bedrag van ƒ 126.316,-- (€ 57.319,70) van DEFAM geleend. Voor dit bedrag is door FB(N) een vast pakket beursgenoteerde aandelen gekocht en op naam van [eiser sub 1] geadministreerd bij FB(N). [eiser sub 1] diende in dit kader per maand een bedrag van ƒ 1.000,-- (€ 453,78) te betalen aan DEFAM, welk bedrag uitsluitend uit rente bestond. Naast deze maandelijkse betalingen diende [eiser sub 1] aan het einde van de looptijd een slottermijn van ƒ 126.316,-- (€ 57.319,70) te voldoen aan DEFAM. Aan het einde van de looptijd van de overeenkomst zijn de aandelen van [eiser sub 1] verkocht en is de opbrengst van de aandelen verrekend met hetgeen volgens DEFAM door [eiser sub 1] op grond van de overeenkomst verschuldigd was. De aandelen leverden € 25.980,26 op, zodat DEFAM aanspraak maakte op een bedrag van € 31.339,44. 2.3 Op basis van de overeenkomst d.d. 3 april 1998 tussen [eiser sub 2] enerzijds en DEFAM en FB(N) anderzijds, heeft [eiser sub 2] voor een periode van vijf jaar het bedrag van ƒ 37.895,-- (€ 17.196,--) van DEFAM geleend. Voor dit bedrag is door FB(N) een vast pakket beursgenoteerde aandelen gekocht en op naam van [eiser sub 2] geadministreerd bij FB(N). [Eiser sub 2] diende in dit kader per maand een bedrag van ƒ 300,-- (€ 136,13) te betalen aan DEFAM, welk bedrag uitsluitend uit rente bestond. Naast deze maandelijkse betalingen diende [eiser sub 1] aan het einde van de looptijd een slottermijn van ƒ 37.895,-- (€ 17.196,--) te voldoen aan DEFAM. Aan het einde van de looptijd van de overeenkomst zijn de aandelen van [eiser sub 2] verkocht en is de opbrengst van de aandelen verrekend met hetgeen volgens DEFAM door [eiser sub 2] op grond van de overeenkomst verschuldigd was. De aandelen leverden € 8.356,30 op, zodat DEFAM aanspraak maakte op een bedrag van € 8.839,70. 2.4 [Eisers sub 1 en sub 2] zijn ieder voor zich voorafgaand aan het sluiten van bovengenoemde overeenkomsten geadviseerd door Happy Service. Happy Service heeft voor elk afzonderlijk een aanvraag DEFAM Effectenlease opgesteld, welke zij heeft doorgestuurd aan DEFAM. DEFAM heeft vervolgens de overeenkomsten opgesteld en aan Happy Service gezonden. Na ondertekening door [eisers sub 1 en sub 2], heeft Happy Service de overeenkomsten aan DEFAM retour gezonden. 2.5 Zowel Happy Service als DEFAM staan bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) als cliëntenremisier geregistreerd. 3. De vordering en het verweer 3.1 [Eisers sub 1 en sub 2] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover mogelijk hoofdelijk (des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd): Primair 1. te verklaren voor recht dat de overeenkomsten nietig dan wel vernietigbaar zijn wegens strijd met de openbare orde dan wel een dwingende wetsbepaling; 2. de restschuld van [eisers sub 1 en sub 2] (jegens DEFAM) kwijt te schelden; 3. Defam en/of Happy Service en/of FB(N) te veroordelen om te voldoen jegens: - [eiser sub 1]: € 27.226,81; - [eiser sub 2]: € 8.168,04; - Beiden: vergoeding van de wettelijke rente over de betaalde maandtermijnen, zulks vanaf de datum van betaling van de respectievelijke maandtermijnen; dan wel een door de rechtbank vast te stellen bedrag; Subsidiair 4. te verklaren voor recht dat Defam en/of Happy Service en/of FB(N) in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen jegens [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2] zijn tekortgeschoten; 5. Defam en/of Happy Service en/of FB(N) te veroordelen om de door [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2] gelden schade te voldoen, welke schade berekend dient te worden conform de navolgende lijnen: - kwijtschelding van de restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten; - terugbetaling van de som van de gedurende de looptijd van de effectenlease-overeenkomsten betaalde maandtermijnen, zijnde jegens [eiser sub 1] € 27.226,81 en jegens [eiser sub 2] € 8.168,04; - vergoeding van de wettelijke rente over genoemde maandtermijnen, zulks vanaf de datum van betaling van de respectievelijke maandtermijnen; dan wel een door de rechtbank vast te stellen bedrag aan schadevergoeding; Meer subsidiair 6. te verklaren voor recht dat sprake is van dwaling dan wel bedrog, en mitsdien de overeenkomsten te vernietigen; 7. de restschuld van [eisers sub 1 en sub 2] jegens DEFAM kwijt te schelden; 8. Defam en/of Happy Service en/of FB(N) te veroordelen om te voldoen jegens: - [eiser sub 1]: € 27.226,81; - [eiser sub 2]: € 8.168,04; - Beiden: vergoeding van de wettelijke rente over de betaalde maandtermijnen, zulks vanaf de datum van betaling van de respectievelijke maandtermijnen; dan wel een door de rechtbank vast te stellen bedrag; Uiterst subsidiair 9. te verklaren voor recht dat Defam en/of Happy Service en/of FB(N) onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2] hebben gehandeld, en deswege jegens [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2] aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade, welke schade berekend dient te worden conform de navolgende lijnen: - kwijtschelding van de restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten; - terugbetaling van de som van de gedurende de looptijd van de effectenlease-overeenkomsten betaalde maandtermijnen, zijnde jegens [eiser sub 1] € 27.226,81 en jegens [eiser sub 2] € 8.168,04; - vergoeding van de wettelijke rente over genoemde maandtermijnen, zulks vanaf de datum van betaling van de respectievelijke maandtermijnen; dan wel een door de rechtbank vast te stellen bedrag aan schadevergoeding; Primair en (meer c.q. uiterst) subsidiair 10. Defam en/of Happy Service en/of FB(N) te veroordelen tot betaling aan eisers van de buitengerechtelijke incassokosten, zijnde een bedrag van € 1.500,--, dan wel een door de rechtbank vast te stellen bedrag; 11. Defam en/of Happy Service en/of FB(N) te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding. 4. De beoordeling Beroep op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomsten 4.1 [Eisers sub 1 en sub 2] vorderen de nietigheid dan wel de vernietiging van de overeenkomsten. Partij bij de overeenkomsten zijn enerzijds [eisers sub 1 en sub 2] en anderzijds DEFAM en FB(N). Tussen partijen is niet in geschil dat Happy Service geen partij is bij de overeenkomsten. 4.2 Aan hun primaire beroep op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomsten, leggen [eisers sub 1 en sub 2] ten grondslag dat DEFAM en Happy Service voor hun gedragingen geen vergunning van de AFM hadden, terwijl hun gedragingen wel vergunningplichtig zijn c.q. buiten hun vrijstelling vallen. Zij voeren daartoe het volgende aan: a. ingevolge artikel 12 Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Vrijstellingsregeling) had Happy Service geen cliënten bij een andere cliëntenremisier mogen aanbrengen. Dit is echter wel gebeurd, nu immers Happy Service en DEFAM beide cliëntenremisier zijn; b. noch Happy Service noch DEFAM mocht een specifiek effectenleaseproduct aanprijzen of verkopen. Dit is echter wel gebeurd; c. Happy Service ontving van DEFAM ter zake onderhavige overeenkomsten provisie, terwijl er vanuit gegaan mag worden dat in de relatie DEFAM/FB(N) ook sprake zal zijn geweest van een transactiegerelateerde vergoeding. Happy Service en DEFAM beide cliëntenremisier? 4.3 DEFAM en FB(N) stellen zich op het standpunt dat DEFAM alleen optrad als cliëntenremisier voor cliënten die zij zelf aanbracht bij FB(N). In dit geval ging het echter om cliënten die door Happy Service rechtstreeks bij FB(N) waren aangebracht en waar DEFAM alleen de financiering verzorgde. DEFAM trad in dat geval niet op als cliëntenremisier, maar slechts als kredietverstrekker en doorgeefluik. Happy Service leverde alle informatie aan bij DEFAM, waarna DEFAM er vervolgens voor zorgde dat de informatie bij FB(N) terechtkwam. DEFAM was in dit verband wel de centrale spil. 4.4 De rechtbank overweegt dat DEFAM haar stelling dat [eisers sub 1 en sub 2] door Happy Service rechtstreeks bij FB(N) zijn aangebracht, op geen enkele wijze concreet heeft onderbouwd. Kennelijk beoogt DEFAM te stellen dat zij als postbus functioneerde voor FB(N), maar de juistheid van deze stelling kan op geen enkele wijze uit de overgelegde correspondentie noch uit de overige producties worden afgeleid. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [eisers sub 1 en sub 2] door Happy Service bij DEFAM zijn aangebracht, en dat DEFAM op haar beurt [eisers sub 1 en sub 2] bij FB(N) heeft aangebracht. Dit betekent dat DEFAM moet worden aangemerkt als cliëntenremisier. 4.5 In de gegeven omstandigheden is echter geen sprake van nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomsten ex artikel 12 Vrijstellingsregeling: - Happy Service is geen partij is bij de overeenkomsten, zodat de enkele omstandigheid dat zij bij haar bemiddeling op dit punt mogelijk in strijd heeft gehandeld met de Vrijstellingsregeling, niet kan leiden tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomsten. De overeenkomsten zelf zijn immers niet in strijd met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling. Mogelijk zou geoordeeld kunnen worden dat Happy Service onrechtmatig jegens [eisers sub 1 en sub 2] heeft gehandeld, maar nu gesteld noch gebleken is dat [eisers sub 1 en sub 2] dientengevolge schade hebben geleden waartegen de Vrijstellingsregeling beoogt te beschermen, te weten het voorkomen dat een belegger door toepassing van bepaalde constructies onnodig (extra) commissie in rekening wordt gebracht, kan dit verder onbesproken blijven; - Vaststaat dat DEFAM [eisers sub 1 en sub 2] niet bij een andere cliëntenremisier heeft aangebracht, zodat zij in zoverre niet zelf in strijd met de Vrijstellingsregeling heeft gehandeld. Ook indien de rechtbank veronderstellenderwijs aanneemt dat DEFAM wist dat Happy Service door het aanbrengen van [eisers sub 1 en sub 2] in strijd handelde met de Vrijstellingsregeling, kan dit in de gegeven omstandigheden niet leiden tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst. Mogelijk zou in dat geval onder omstandigheden wel geoordeeld kunnen worden dat DEFAM onrechtmatig jegens [eisers sub 1 en sub 2] heeft gehandeld, maar nu gesteld noch gebleken is dat [eisers sub 1 en sub 2] dientengevolge schade hebben geleden waartegen de Vrijstellingsregeling beoogt te beschermen, kan dit verder onbesproken blijven. Aanprijzen of verkopen specifiek effectenleaseproduct? 4.6 [Eisers sub 1 en sub 2] stellen, onder verwijzing naar een door de AFM uitgegeven “Brochure Cliëntenremisiers”, dat een cliëntenremisier niet beroeps- of bedrijfsmatig mag adviseren om een specifiek effectenleaseproduct te kopen. Naar de rechtbank begrijpt stellen zij zich hiermee op het standpunt dat Happy Service en DEFAM feitelijk als orderremisier zijn opgetreden en dientengevolge vergunningplichtig waren. Het bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst met betrekking tot één specifiek product, is echter onvoldoende om aan te nemen dat iemand vergunningplichtig is. Van een dergelijke situatie zou sprake kunnen zijn indien Happy Service en/of DEFAM nadat [eisers sub 1 en sub 2] als cliënt waren aangebracht, zich zouden hebben beziggehouden met het adviseren of aanbevelen van specifieke effectentransacties. Hiervan is evenwel geen sprake, zodat dit betoog niet slaagt. Transactiegerealteerde vergoeding 4.7 Anders dan [eisers sub 1 en sub 2] stellen, levert het enkele feit dat Happy Service en/of DEFAM mogelijk provisie hebben ontvangen, geen grond voor nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomsten op. Op zichzelf is het juist dat de AFM bij haar handhavingsbeleid uitgaat van de veronderstelling dat de cliëntenremisier vergunningplichtig is indien zij een transactiegerelateerde vergoeding ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling. In dat geval gaat de AFM er vanuit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties heeft verstrekt aan de betrokken klanten. Anders dan [eisers sub 1 en sub 2] stellen, vormt voor de AFM het ontvangen van provisie onder omstandigheden dus slechts een aanwijzing voor het feit dat een cliëntenremisier mogelijk vergunningplichtig is, en kent hieraan geen zelfstandige betekenis toe. Het betoog van [eisers sub 1 en sub 2] vindt op dit punt evenmin steun in de wet. 4.8 De rechtbank heeft hiervoor onder 4.6 al overwogen dat Happy Service en DEFAM niet vergunningplichtig zijn voor zover zij [eisers sub 1 en sub 2] hebben geadviseerd over onderhavig effectenproduct. Of zij voor hun advisering daarvoor al dan niet provisie hebben ontvangen, is voor de beoordeling van deze zaak dan ook niet relevant. Conclusie ten aanzien van de primaire vordering 4.9 Uit het bovenstaand volgt dat de overeenkomsten niet nietig of vernietigbaar zijn op grond van de hiervoor onder 4.2 genoemde feiten en omstandigheden. Dit betekent dat de primaire vordering moet worden afgewezen. De subsidiair vordering: Ten aanzien van Happy Service 4.10 Tussen partijen staat vast dat Happy Service is opgetreden als cliëntenremisier. Ingevolge artikel 12 Vrijstellingsregeling was Happy Service gehouden de regels als bedoeld in artikel 24 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte) na te leven. Ingevolge het bepaalde in artikel 24 sub a Bte dient Happy Service te handelen in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten. Deze verplichting is nader uitgewerkt in artikel 20 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995), op grond waarvan Happy Service zich dient te onthouden van het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie met betrekking tot de financiële verplichtingen die voor de cliënt uit het aangaan van transacties in effecten kunnen voortvloeien en overige misleidende handelingen. 4.11 [Eisers sub 1 en sub 2] stellen dat zij onjuist, ondeskundig en onzorgvuldig zijn ingelicht over de inhoud en de (eventuele) gevolgen van de overeenkomsten. In dit verband stellen zij onder meer dat voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten een werknemer van Happy Service, [naam werknemer Happy Service], hen desgevraagd herhaaldelijk en in verschillende gesprekken heeft medegedeeld dat zij “altijd minstens het door hen ingelegde geld zouden terugkrijgen”. Gelet op het feit dat [eisers sub 1 en sub 2] ter zake zeer ondeskundig en onervaren zijn, terwijl [naam werknemer Happy Service] ter zake deskundig en professioneel was, mochten zij in redelijkheid afgaan op zijn mededelingen. 4.12 Ter onderbouwing van hun stelling, hebben [eisers sub 1 en sub 2] een transcriptie van een bandopname overgelegd. Deze transcriptie bevat de weergave van een gesprek dat op 16 december 2003 heeft plaatsgevonden tussen [eisers sub 1 en sub 2] enerzijds en [naam werknemer Happy Service] en een collega van hem anderzijds. Deze transcriptie houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (S = [naam werknemer Happy Service], A= [eiser sub 2], H= [eiser sub 1]): H Daarom heb ik gezegd, ik wou het eerst niet doen maar toen zei jij dat moet je doen je bent nog jong en dit en dat, en toen heb ik gezegd op een gegeven moment ik zeg krijg ik in ieder geval mijn geld terug, voor honderd procent heb jij gezegd S Op dat moment kreeg je echt je eigen geld terug, het was zelfs op dat moment had je nog meer geld dan waar ook (…) A ja maar ik heb dus gewoon aan [voornaam werknemer Happy Service] [naam werknemer Happy Service], toevoeging rechtbank] gevraagd wat gebeurd er als de beurs naar beneden gaat eh je hoeft je nergens bang voor te maken je krijgt altijd je ingelegde geld terug dat heb jij ons beloofd S nou niet met die context wat je nou zegt als de beurs naar beneden gaat A ja dat heb ik duidelijk aan je gevraagd dat heb ik duidelijk aan jou gevraagd S jouw aandeel A dat heb ik duidelijk aan je gevraagd [voornaam werknemer Happy Service] S jouw aandeel is een aandeel waard en dat aandeel was toen een waarde en die hebt die groene briefjes van dbv toen ja dat je aandeel dat waard was ja A ja S ja dat gaat de lucht in en daar krijg je dividend op een gegeven moment en als hij iets naar beneden gaat is niet erg want hij stond positief toen je hem gekocht had A ja S dat houdt in dat als die iets naar beneden gaat is niet erg tot dat ie helemaal naar beneden gaat had je hem dus moeten verkopen alleen wat is gebeurd in die periode dat ik niet meer bij jullie mocht zij A hm ja ja jij hebt ons dat gewoon beloofd S jawel (…) S het gaat niet om liegen ik heb op dat moment niet bij jullie gelogen want de beurs dat ging goed A nou ja maar jij hebt tegen ons beloofd je krijgt ons of je krijgt je geld terug S wat er ook gebeurde je kreeg op dat moment altijd je ingelegde geld terug A juist ja dat heb je tegen ons verteld H ja dat heb je tegen ons gezegd S ja ja en daar had ik ook gelijk in op dat moment 4.13 Happy Service betwist niet dat de overgelegde transcriptie een juiste en volledige weergave van het gesprek is. Wel stelt zij dat zij niet zoveel waarde toekent aan de transscriptie, omdat [naam werknemer Happy Service] bij een eerder gesprek door [eisers sub 1 en sub 2] zou zijn bedreigd en geïntimideerd. Hoewel daartoe ter comparitie uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, heeft Happy Service deze stelling op geen enkele wijze concreet onderbouwd. De inhoud van de transcriptie biedt evenmin enig aanknopingspunt voor het oordeel dat [naam werknemer Happy Service] zich gedwongen voelde tijdens het gesprek een onjuist standpunt in te nemen. Uit het enkele feit dat het gesprek plaatsvond op neutraal terrein in aanwezigheid van veel mensen, terwijl [naam werknemer Happy Service] bovendien iemand had meegenomen om hem te vergezellen, kan, anders dan Happy Service stelt, niet worden afgeleid dat [naam werknemer Happy Service] door [eisers sub 1 en sub 2] bedreigd en geïntimideerd is. De rechtbank gaat dan ook aan deze stelling voorbij. 4.14 Gelet op de hierboven weergegeven passages van de transcriptie, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat [naam werknemer Happy Service] namens Happy Service heeft gegarandeerd dat [eisers sub 1 en sub 2] in ieder geval hun ingelegde geld terug zouden krijgen. Door aldus te handelen in strijd met het bepaalde in artikel 20 NR 1995 (zie rechtsoverweging 4.10), is zij tekort geschoten in de op haar rustende verplichtingen jegens [eisers sub 1 en sub 2]. 4.15 Happy Service stelt subsidiair dat het onrechtmatig handelen haar niet kan worden toegerekend. Zij voert daartoe aan dat in ieder geval tot 2002 onduidelijkheid heeft bestaan over de vraag wat een cliëntenremisier nu precies wel en niet mocht doen in het kader van aanbrengen van cliënten bij een andere effecteninstelling. Zij stelt dat zij tot op de dag van vandaag verkeert in de veronderstelling dat zij bij het informeren en aanprijzen is gebleven binnen de toegestane marges, en stelt dat haar optreden niet los kan worden gezien van de onduidelijkheid omtrent de betekenis en reikwijdte van de effectenrechtelijke regelgeving die mede heeft kunnen bestaan doordat de AFM die duidelijkheid niet eerder heeft verschaft. De rechtbank passeert dit verweer. Er is immers geen enkele aanknopingspunt aanwezig voor het oordeel dat Happy Service er destijds op kon en mocht vertrouwen dat zij [eisers sub 1 en sub 2] onjuiste of misleidende informatie mocht verstrekken. Uit hetgeen de rechtbank in 4.14 heeft overwogen, volgt dat Happy Service niet binnen de toegestane marges is gebleven. 4.16 Uit het bovenstaande volgt dat Happy Service tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen jegens [eisers sub 1 en sub 2] en gehouden is de schade die [eisers sub 1 en sub 2] dientengevolge hebben geleden te vergoed. De rechtbank zal bij de beoordeling van de vraag welke schade voor toewijzing in aanmerking komt, ingaan op het beroep op matiging, het beroep op eigen schuld en de schadebeperkingsplicht. Ten aanzien van DEFAM en FB(N) 4.17 Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, moet DEFAM worden aangemerkt als cliëntenremisier. Dit betekent dat DEFAM onderworpen is aan het bepaalde in artikel 24 en 25 Bte. Geheel ten overvloede merkt de rechtbank daarbij op dat indien DEFAM slechts als kredietvertrekker zou zijn opgetreden, ingevolge artikel 43 Bte onder meer de artikelen 35 en 36 Bte, die vrijwel woordelijk overeenstemmen met respectievelijk artikel 24 en 25 Bte, van overeenkomstige toepassing zouden zijn op een kredietinstelling zoals DEFAM. Handelen in strijd met zorgplicht door DEFAM en FB(N) 4.18 [Eisers sub 1 en sub 2] stellen dat DEFAM en FB(N) gehandeld hebben in strijd met het bepaalde in artikel 24 Bte en artikel 27 NR 1995, onder meer in die zin dat: - met het belang van [eisers sub 1 en sub 2], namelijk dat zij het door hen ingelegde geld terug zouden krijgen, geen rekening is gehouden; - aan [eisers sub 1 en sub 2] onvoldoende gegevens zijn verstrekt om de overeenkomsten volledig te kunnen beoordelen; - de financiële verplichtingen die uit de overeenkomsten kunnen voortvloeien, aan hen onjuist zijn medegedeeld. 4.19 De rechtbank stelt voorop dat op DEFAM en FB(N) uit hoofde van artikel 24 Bte een eigen verplichting rust om in het belang van [eisers sub 1 en sub 2] kennis te nemen van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten, alsmede om [eisers sub 1 en sub 2] de gegevens en bescheiden te verstrekken die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop deze diensten betrekking hebben. Voorts vloeit uit artikel 27 NR 1995 de verplichting voort om aan cliënten gegevens te verstrekken over de kenmerken van de effecten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de aan de effecten verbonden specifieke beleggingsrisico’s. 4.20 De rechtbank gaat er bij haar beoordeling vanuit dat de brochure waar DEFAM en FB(N) naar verwijzen, niet ter hand is gesteld aan [eisers sub 1 en sub 2]. [Eisers sub 1 en sub 2] stellen dat zij deze brochure nooit gekregen hebben, en deze stelling is onvoldoende gemotiveerd betwist. Happy Service stelt zich op het standpunt dat zij niet weet of de brochure destijds aan [eisers sub 1 en sub 2] is overhandigd, terwijl DEFAM en FB(N) tijdens de comparitie hebben erkend dat zij voorafgaand of ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst niet zelf rechtsreeks informatie over het product aan [eisers sub 1 en sub 2] hebben verstrekt. De rechtbank zal de inhoud van deze brochure bij haar beoordeling dan ook buiten beschouwing laten. 4.21 Vaststaat dat de door DEFAM en FB(N) ingewonnen informatie niet meer betreft dan een overzicht van de inkomsten en financiële lasten van [eisers sub 1 en sub 2]. Gesteld noch gebleken is dat DEFAM en FB(N) kennis hebben genomen van de ervaring en beleggingsdoelstellingen van [eisers sub 1 en sub 2]. In dit verband is van belang dat [eisers sub 1 en sub 2] hebben gesteld dat zij in ieder geval aan het einde van de looptijd overeenkomst hun inleg terug wilden krijgen en dat aan hen door de tussenpersoon Happy Service is toegezegd dat dit ook het geval zou zijn. Anders dan [eisers sub 1 en sub 2] stellen, is het op zichzelf juist dat dit handelen van Happy Service niet aan DEFAM en FB(N) kan worden toegerekend. Op DEFAM en FB(N) rustte echter wel een zelfstandige verplichting om te (doen) onderzoeken of het product aansloot bij de beleggingsdoelstellingen van [eisers sub 1 en sub 2]. Door dit na te laten, zijn zij tekortgeschoten in de op hen rustende verplichtingen jegens [eisers sub 1 en sub 2]. 4.22 De door DEFAM en FB(N) verstrekte informatie betreft uitsluitend de tekst van de overeenkomsten (met op de achterzijde de toepasselijke Voorwaarden Effectenlease). 4.23 DEFAM stelt dat duidelijk uit de overeenkomsten valt op te maken dat er sprake is van een “kant en klaar” product, waarbij DEFAM een bedrag leent aan [eisers sub 1 en sub 2], welk bedrag ineens aan het einde van de looptijd moet worden terugbetaald, dat maandelijks (rente) betalingen worden verricht en dat met het geleende geld een effectenportefeuille zal worden gekocht door FB(N). DEFAM en FB(N) wijzen voorts op artikel 7a van de Voorwaarden effectenlease, welk artikel, voor zover van belang, als volgt luidt: “Ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevasteperiode: a. de effecten laten verkopen door KBW ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: “het verschuldigde”. (…) Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor. (…) Tot slot stellen zij dat algemeen bekend is dat aan beleggen het risico is verbonden dat het ingelegde bedrag eventueel geheel verloren zou kunnen gaan. 4.24 De rechtbank overweegt dat in de tekst van de overeenkomst niet op voldoende duidelijke wijze wordt gewezen op de aan de aan deze effectenlease overeenkomsten verbonden specifieke risico’s, waaronder in het bijzonder het risico van het ontstaan van een restschuld en het risico van het verlies van de inleg (de betaalde rentetermijnen). De omschrijving van het product in de tekst van de overeenkomst kan, ook niet wanneer deze wordt gelezen in samenhang met artikel 7 van de toepasselijke Voorwaarden effectenlease, evenmin gelden als voldoende duidelijke informatie omtrent de aan de effectenlease verbonden specifieke beleggingsrisico’s. Nu overige informatie niet is verstrekt, staat op grond van het bovenstaande vast dat Defam en FB(N) gehandeld hebben in strijd met het bepaalde in artikel 24 BTE en artikel 27 NR 1995 en zijn zij tekort geschoten in de op hen rustende verplichtingen jegens [eisers sub 1 en sub 2]. Dat er sprake is van een “kant en klaar” product, is daarbij niet van belang. 4.25 Uit het voorgaande volgt dat DEFAM en FB(N) jegens [eisers sub 1 en sub 2] tekort zijn geschoten in de op hen rustende verplichtingen en gehouden zijn de dientengevolge door [eisers sub 1 en sub 2] geleden schade te vergoeden. De rechtbank zal bij de beoordeling van de gevorderde schadevergoeding ingaan op de eigen schuld en de schadebeperkingsplicht. Schadevergoeding 4.26 Uitgangspunt bij de beoordeling van de gevorderde schadevergoeding is allereerst dat [eisers sub 1 en sub 2] de overeenkomsten niet hebben ontbonden. Dit betekent dat de verplichtingen van [eisers sub 1 en sub 2] jegens DEFAM en FB(N), waaronder de verplichting tot betaling van de restschuld, tot op heden in stand zijn gebleven. De rechtbank begrijpt de vordering van [eisers sub 1 en sub 2] aldus, dat de geleden schade in hun visie bestaat uit het verschil tussen hetgeen zij thans aan DEFAM en FB(N) verschuldigd zijn en hetgeen zij verschuldigd zouden zijn geweest indien de overeenkomsten de door hen veronderstelde inhoud zouden hebben gehad. Ten aanzien van Happy Service 4.27 Vaststaat dat [eisers sub 1 en sub 2] door een onjuiste mededeling van Happy Service in de veronderstelling verkeerden dat zij bij het einde van de looptijd van de overeenkomst in ieder geval de ingelegde bedragen retour zouden ontvangen. De dientengevolge door hen geleden schade bestaat derhalve uit het feit dat zij de ingelegde bedragen na afloop van de overeenkomsten niet retour hebben ontvangen, alsmede uit het feit dat er thans een restschuld jegens DEFAM en FB(N) bestaat. Dit betekent dat Happy Service allereerst gehouden is een bedrag te vergoeden dat gelijk is aan het totaal van de door [eisers sub 1 en sub 2] betaalde maandelijkse termijnen. De rechtbank zal daarbij de gevorderde wettelijke rente toewijzen vanaf het moment waarop de overeenkomsten zijn afgelopen. De geleden schade bestaat immers uit het feit dat zij op dat moment hun inleg niet retour hebben ontvangen. De rechtbank overweegt voorts dat vaststaat dat de restschuld tot op heden nog niet door [eisers sub 1 en sub 2] aan DEFAM is voldaan. Deze schuld maakt echter wel onderdeel uit van het vermogen van [eisers sub 1 en sub 2]. Hieruit volgt dat Happy Service gehouden is een bedrag gelijk aan de restschuld aan [eisers sub 1 en sub 2] te vergoeden. Zoals blijkt uit hetgeen de rechtbank hierna overweegt zijn Happy Service, DEFAM en FB(N) hoofdelijk gehouden genoemde bedragen te vergoeden. 4.28 Happy Service stelt dat [eisers sub 1 en sub 2] eigen schuld hebben aan bovengenoemde schade en voert daartoe aan dat [eisers sub 1 en sub 2] de overeenkomsten niet als aandachtige en oplettende consumenten hebben bestudeerd. De rechtbank passeert dit verweer. Happy Service heeft gegarandeerd dat [eisers sub 1 en sub 2] in ieder geval hun inleg terug zouden krijgen. Gelet op deze garantie, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [eisers sub 1 en sub 2] thans tegen te werpen dat zij bij aandachtige en zorgvuldige bestudering van de overeenkomst hadden behoren te begrijpen dat deze garantie niet juist was. 4.29 Happy Service stelt tot slot dat [eisers sub 1 en sub 2] niet hebben voldaan aan hun schadebeperkingsplicht. Zij voert daartoe aan dat [eisers sub 1 en sub 2] geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid de overeenkomsten te verlengen na de eerste termijn van 60 maanden. Happy Service heeft daarbij echter niet, althans onvoldoende concreet, gesteld dat het voor [eisers sub 1 en sub 2] op dat moment met een voldoende mate van zekerheid kenbaar was dat hun schade beperkt zou worden indien zij de overeenkomsten zouden verlengen. De rechtbank passeert daarom dit verweer. Ten aanzien van DEFAM en FB(N) 4.30 De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat [eisers sub 1 en sub 2] de overeenkomsten zijn aangegaan in de veronderstelling dat zij hoe dan ook de door hen ingelegde gelden retour zouden ontvangen. Zoals hiervoor overwogen, hebben DEFAM en FB(N) onzorgvuldig jegens [eisers sub 1 en sub 2] gehandeld door niet te onderzoeken of het product aansloot bij de beleggingsdoelstellingen van [eisers sub 1 en sub 2] en door onvoldoende informatie te verstrekken over de kenmerken van de effecten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de aan de effecten verbonden specifieke beleggingsrisico’s. De gevolgen hiervan dienen in het licht van voornoemd onzorgvuldig handelen voor rekening van DEFAM en FB(N) te komen. Dit betekent dat DEFAM en FB(N) allereerst gehouden zijn een bedrag gelijk aan het totaal van de door [eisers sub 1 en sub 2] betaalde maandelijkse termijnen aan hen te vergoeden. De rechtbank zal daarbij de gevorderde wettelijke rente toewijzen vanaf het moment waarop de overeenkomsten zijn afgelopen. De geleden schade bestaat immers uit het feit dat zij op dat moment hun inleg niet retour hebben ontvangen. 4.31 De rechtbank overweegt voorts dat vaststaat dat de restschuld tot op heden nog niet door [eisers sub 1 en sub 2] aan DEFAM is voldaan. Deze schuld behoort echter wel tot het vermogen van [eisers sub 1 en sub 2]. Hieruit volgt dat DEFAM en FB(N) gehouden zijn een bedrag gelijk aan de restschuld aan [eisers sub 1 en sub 2] te vergoeden. Wellicht ten overvloede wijst de rechtbank er daarbij op dat DEFAM en FB(N) deze verplichting jegens [eisers sub 1 en sub 2] kunnen verrekenen met hun vordering op [eisers sub 1 en sub 2] uit hoofde van de overeenkomst. Schadebeperkingsplicht en eigen schuld 4.32 DEFAM en FB(N) stellen dat rekening dient te worden gehouden met de eigen schuld van [eisers sub 1 en sub 2] en de door hen niet in acht genomen schadebeperkingsplicht. Hieraan leggen zij, naar de rechtbank begrijpt, ten grondslag dat [eisers sub 1 en sub 2] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst als tijdens de looptijd van de overeenkomst voldoende door hen zijn geïnformeerd. De rechtbank overweegt dat deze grondslag, zoals uit het voorgaande volgt, feitelijk onjuist is. Daarnaast hebben DEFAM en FB(N) niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd, aangegeven op welke wijze [eisers sub 1 en sub 2] hun schade hadden kunnen beperken. Rekening houden met behaalde fiscale voordelen en andere fiscaliteiten 4.33 DEFAM en FB(N) stellen dat bij het vaststellen van de verschuldigde schadevergoeding rekening moet worden gehouden met behaalde fiscale voordelen en andere fiscaliteiten. De rechtbank gaat hieraan voorbij. DEFAM en FB(N) zijn immers aansprakelijk voor de schade die [eisers sub 1 en sub 2] hebben geleden ten gevolge van het feit dat zij, gegeven de overeenkomsten zoals die tot stand zijn gekomen inclusief de fiscale voordelen en andere fiscaliteiten die de overeenkomst bood, geconfronteerd zijn met een restschuld en met het feit dat zij hun inleg niet retour hebben ontvangen. 4.34 Zoals hiervoor reeds vermeld zullen Happy Service, DEFAM en FB(N) hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van bovengenoemde bedragen. Ten aanzien van Happy Service, DEFAM en FB(N) Buitengerechtelijke incassokosten 4.35 [Eisers sub 1 en sub 2] hebben een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eisers sub 1 en sub 2] hebben weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen. Proceskosten 4.36 Happy Service, DEFAM en FB(N) zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van [eisers sub 1 en sub 2], met dien verstande dat de kosten die zijn ontstaan aan de zijde van [eisers sub 1 en sub 2] door FB(N) Bank N.V. te dagvaarden in plaats van FB(N), de kosten voor het nemen van een akte tot rectificatie, voor hun eigen rekening dienen te blijven. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1 verklaart voor recht dat Happy Service, DEFAM en FB(N) in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tekort zijn geschoten; 5.2 veroordeelt Happy Service, DEFAM en FB(N) hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de anderen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser sub 1] te betalen: - een bedrag van € 57.319,70 , vermeerderd met de rente die [eiser sub 1] over dit bedrag aan DEFAM en FB(N) verschuldigd is; - een bedrag van € 27.226,81, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2003 tot aan de dag van voldoening; 5.3 veroordeelt Happy Service, DEFAM en FB(N) hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de anderen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser sub 2] te betalen: - een bedrag van € 17.196,-- , vermeerderd met de rente die [eiser sub 2] over dit bedrag aan DEFAM en FB(N) verschuldigd is; - een bedrag van € 27.226,81, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 april 2003 tot aan de dag van voldoening; 5.4 Veroordeelt Happy Service, DEFAM en FB(N) hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de anderen zijn bevrijd in de proceskosten aan de zijde van [eisers sub 1 en sub 2] gevallen, met dien verstande dat bevrijdend kan worden betaald aan één van [eisers sub 1 en sub 2], tot op deze uitspraak begroot op € 947,55 aan verschotten en op € 2.842,-- aan salaris; 5.5 Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6 Wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mrs. De Weerd, Straver en Bethlem en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 22 juni 2005. w.g. griffier w.g. rechter