<nr>1</nr>De verdere procedure

<nr>2</nr>De verdere beoordeling Wat er tot nu toe is gebeurd en wat de kantonrechter beslist 2.1. In het tussenvonnis is al beslist dat de vordering van [eiser] over de periode 1997 tot en met 2001 wordt afgewezen en dat de tegeneis van Brunel ook wordt afgewezen. De kantonrechter kon nog niet beslissen op de vordering van [eiser] over de jaren vanaf 2002. Brunel is opgedragen om bewijs te leveren dat zij [eiser] voldoende duidelijk heeft geïnformeerd over de inhoud van de wijziging van zijn pensioenregeling. De kantonrechter vindt dat Brunel dit niet heeft bewezen, maar vindt dat wel voldoende is komen vast te staan dat [eiser] wist dat de eindloonregeling was gestopt en dat voor hem een andere pensioenregeling was getroffen. [eiser] had redelijkerwijze moeten weten dat de nieuwe pensioenregeling niet gelijkwaardig was en dat er dus een gebrekkige nakoming was door Brunel. [eiser] heeft daar meer dan 10 jaar niet tegen geprotesteerd. Daarom slaagt het beroep op de klachtplicht. De kantonrechter wijst de vorderingen van [eiser] daarom af. Hierna wordt deze beslissing uitgelegd. Het verweer dat de pensioenregeling met instemming van [eiser] is gewijzigd slaagt niet 2.2. Het verweer dat [eiser] stilzwijgend heeft ingestemd met de wijziging van zijn eindloonregeling, slaagt niet. In het tussenvonnis is overwogen dat uit de stukken die Brunel heeft overgelegd wel blijkt dat [eiser] is geïnformeerd dat er een nieuwe pensioenregeling komt, maar niet over wat er precies zou wijzigen. Brunel moest bewijzen dat zij [eiser] voldoende heeft geïnformeerd over de inhoud van de wijziging van zijn pensioenregeling. Dat heeft Brunel niet bewezen. 2.3. Op basis van de getuigenverklaringen kan niet worden vastgesteld dat Brunel [eiser] heeft geïnformeerd over wat er precies veranderde aan zijn pensioenregeling. Geen van de getuigen heeft verklaard dat zij de details van de wijziging aan [eiser] hebben uitgelegd. Ook uit de stukken blijkt dat niet. En dat is wel nodig om te kunnen oordelen dat hij welbewust (stilzwijgend) heeft ingestemd met de wijziging van zijn pensioenregeling. Het beroep op de klachtplicht slaagt 2.4. Het beroep van Brunel op de klachtplicht slaagt. 2.5. In de wet staat dat een schuldeiser die niet tijdig protesteert tegen een gebrek in een prestatie, op dat gebrek geen beroep meer kan doen. Het protesteren moet gebeuren binnen bekwame tijd nadat de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. 2.6. In het tussenvonnis is overwogen dat uit de enkele opmerking in het ontbindingsverzoek van [eiser] uit 2006 dat er een compensatie is betaald omdat Brunel jarenlang geen pensioen heeft afgedragen, nog niet kon worden afgeleid dat [eiser] wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de eindloonregeling was beëindigd en vervangen door een andere, minder gunstige regeling omdat [eiser] zei dat hij ervan uitging dat er in die jaren geen premie was betaald maar dat niet duidelijk was dat de eindloonregeling was beëindigd. 2.7. De kantonrechter vindt dat na bewijslevering voldoende is komen vast te staan dat [eiser] wist dat de eindloonregeling was gestopt en dat hiervoor een andere pensioenregeling bij Achmea in de plaats kwam. De kantonrechter vindt ook dat [eiser] redelijkerwijze had moeten weten dat deze regeling niet vergelijkbaar was met zijn eindloonregeling. [eiser] wist dat zijn eindloonregeling was gestopt en vervangen door een andere pensioenregeling in de vorm van periodieke stortingen op een kapitaalverzekering 2.8. De kantonrechter vindt dat vast is komen staan dat [eiser] wist dat de eindloonregeling was gestopt en was vervangen door een andere regeling. Dat blijkt uit de aanvullende stukken die Brunel heeft overgelegd en de getuigen die zij heeft laten horen. Meerdere getuigen hebben verklaard dat zij destijds met [eiser] hebben gesproken over de wijziging van zijn pensioenregeling en dat zij hem hebben verteld dat de eindloonregeling werd stopgezet. Ook hebben meerdere getuigen verklaard dat [eiser] wist dat de Nederlandse werknemers van Brunel over gingen op een beschikbare premieregeling. Verder blijkt uit meerdere getuigenverklaringen dat [eiser] altijd heel goed op de hoogte was van arbeidsvoorwaarden en financiële zaken. 2.9. [naam 1], voormalig HR-directeur bij Brunel heeft voor zover hier van belang, het volgende verklaard: “(…) Later, in 2001, ben ik wel betrokken geweest bij de omzetting van de pensioenregeling bij de Nationale Nederlanden naar een beschikbare premieregeling bij Avero als HR directeur. Ik heb [eiser] toen aan de telefoon gehad en hem verwezen naar l&I die als tussenpersoon bij ons alle medewerkers adviseerde. Het was gebleken dat het niet mogelijk was onze expatmedewerkers op een Nederlands contract pensioen op te laten bouwen. (…) De tijdlijn is aldus; dat eerst [eiser] verwezen is naar I&I voor advies en dat l&I toen bij ons op de lijn kwam dat het niet mogelijk was om hem deel te laten nemen in de beschikbare premieregeling. Dit omdat hij niet in Nederland woonde. In de gesprekken die ik met [eiser] heb gevoerd is hem verteld dat de oude regeling zoals die gold bij de Nationale Nederlanden stopte, ook voor hem.(…)” “(…) Ik heb wel gecommuniceerd met [eiser] dat de eindloonregeling zou stoppen en dat daar een beschikbare premieregeling voor in de plaats zou komen voor de Nederlandse werknemers, maar ik heb hem niet gesproken over de regeling die voor de expatmedewerkers getroffen zou worden en dat die in de plaats zou komen van de eindloonregeling. Toch kan het niet zo zijn dat hij gedacht heeft dat de eindloonregeling doorliep, want hem is duidelijk verteld dat die stopte, ook voor hem. De regeling voor de expatmedewerkers is in het vat gegoten door [naam 2]. [naam 3] en [naam 4].(…)” “(…) Ik heb [eiser] in het eerste telefoongesprek verteld dat we de NN regeling stopzetten en dat hij voor verdere details contact moest opnemen met I&I. maar ik heb voor zover ik weet niet gesproken over verdere details met hem. (…)” “(…) Op een vraag van de rechter verduidelijk ik nog dat [eiser] en ik mensen te werk hebben gesteld/gedetacheerd en dat wij goed op de hoogte waren van de arbeidsvoorwaarden. Ik heb niet inhoudelijk met [eiser] gesproken over wat de beschikbare premieregeling inhoudt en wat het verschil was tussen dat en een eindloonregeling. maar ik ga ervan uit dat I&I dat wel gedaan heeft. (…)” 2.10. [naam 5], voormalig CEO bij Brunel, heeft voor zover hier van belang, het volgende verklaard: “(…) [eiser]. hier aanwezig, heb ik leren kennen omdat hij een belangrijke man voor ons in Azië was en hij regelmatig naar Nederland kwam. Ik ging zelf ook regelmatig die kant op. In 2000-2001 werd mij duidelijk wat er gebeurd was met [eiser]. Er was conform een regeling die in 1997 was getroffen met hem premie doorbetaald bij een verzekeraar in Nederland. Er is zelfs een correctie geweest in de vorm van een additionele betaling. Dat was niet overeengekomen, het was extra. In 2001 is [eiser], die best kritisch is op hoe hij gehonoreerd wordt, in gesprek gegaan met, ik meen. [naam 3], en daar is uitgekomen dat er een additionele betaling werd verricht voor de periode 1997-2001 wat betreft zijn pensioenvoorziening. De overgang van de eindloonregeling naar de beschikbare premieregeling is natuurlijk gecommuniceerd met de werknemers en ik kan mij niet voorstellen dat deze topic niet is besproken met [eiser]. Hij was nogal precies op zijn verdiensten, dus moet het besproken zijn. Het zal ongetwijfeld in 2001 met [eiser] besproken zijn door mij. Ik was er ook trots op, op deze regeling. Omdat deze beschikbare premieregeling niet van toepassing kon zijn op buitenlandwerknemers hebben wij een expatregeling opgetuigd. Het komt in feite op hetzelfde neer. Er worden maandelijks bedragen gestort bij de verzekeraar. Je bent een eigen spaarpot aan het vullen. “(…)Ik kan mij niet voorstellen dat [eiser] niet wist dat die expat pensioenregeling in de plaats kwam van de eindloonregeling. De eindloonregeling had wettelijk gezien niet voor [eiser] gecontinueerd mogen worden toen hij naar het buitenland ging. Dat wisten ze blijkbaar niet. Dat is pas gebleken toen we gingen switchen naar de beschikbare premieregeling. Toen bleek hij dus nog steeds verzekerd te zijn bij Nationale Nederlanden en dat mocht wettelijk gezien niet. Ik weet zeker dat dit met hem besproken is, maar ik kan mij dat niet in detail herinneren en ik heb die gesprekken waarschijnlijk niet zelf gevoerd. Ik denk zeker te weten dat [naam 3] het met hem besproken heeft (…)” “(…) Hij moet dat geweten hebben, want hij was altijd heel goed op de hoogte als het om de centen gaat. U vraagt mij of [eiser] er misschien niet van op de hoogte was dat de beschikbare premieregeling en de expatregeling een slechtere regeling was dan de eindloonregeling. Meent u dat nou echt? Dat ben ik niet met u eens. De eindloonregeling bij een verzekeraar levert nooit een gegarandeerd pensioen op. Dat kan een verzekeraar niet garanderen. (…)” (…) [eiser] is bijzonder slim en altijd heel goed op de hoogte geweest van financiële zaken. Ik blijf er dus bij dat hij geweten moet hebben wat er speelde en dat hem dat is medegedeeld. (…)” “(…)[eiser] wist altijd precies hoe het er financieel voor stond voor hem. Dat blijkt ook hieruit dat hij een mooie expatregeling heeft gekregen.(…)” 2.11. [naam 2], destijds werkzaam als legal counsel bij Brunel, heeft voor zover hier van belang, het volgende verklaard: “( …) U houdt mij voor dat [eiser] zegt dat hij dacht dat de eindloonregeling bij Nationale Nederlanden voor hem gewoon is door blijven lopen, ook na 2001. Ik kan mij niet voorstellen dat hij dat gedacht heeft, gezien alle informatie die er was bij iedereen hierover en gezien de extra stortingen die zijn gedaan in de expatregeling. Ik verwijs ook naar de regel waarbij gesproken wordt over het overdragen van de bestaande fondsen van Nationale Nederlanden naar Achmea in mijn brief aan [eiser] van 15 januari 2002. (…)” “(…) [naam 6] houdt mij opnieuw productie 22 en 23 van de conclusie van antwoord voor. Als je kijkt naar de bedragen, dan kun je niet gedacht hebben dat de stortingen in 2002 en 2003 zien op een bijstorting in verband met het hogere salaris voor de eindloonregeling. De bedragen over vier jaar aan bijstortingen waren 6625 euro en over het jaar 2002 is het al bijna 5000 euro. (…)” 2.12. De kantonrechter heeft geen reden om aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen te twijfelen. De kantonrechter vindt dat de verklaringen van meerdere getuigen dat [eiser] wist dat de eindloonregeling stopte, zwaarder wegen dan de verklaring van [eiser] dat hij dit niet wist. Daarbij speelt ook mee dat de verklaring van [eiser] op een aantal andere punten niet erg betrouwbaar overkomt. Brunel heeft verschillende e-mails overgelegd van [eiser] waaruit duidelijk blijkt dat hij meewerkte aan de nieuwe pensioenregeling. Over die mails heeft [eiser] verklaard dat hij die zich niet kan herinneren. De kantonrechter vindt dat niet aannemelijk omdat meerdere getuigen hebben verklaard dat [eiser] altijd precies op de hoogte was van zijn arbeidsvoorwaarden en financiën. 2.13. De kantonrechter vindt dat ook vast is komen staan dat [eiser] wist dat de nieuwe pensioenregeling anders werd uitgevoerd, namelijk door kapitaalstortingen bij Achmea. Dat blijkt onder andere uit de e-mail van [eiser] aan Brunel van 13 januari 2004, waarin hij schrijft over zijn pensioen lump sum, en zijn e-mail van 1 maart 2004. In de e- mail van 13 januari 2004 schrijft [eiser]: “Dear all, (…) As in previous years I was advised in January of my annual salary for the calculation of my pension lump sum. Could someone please advise me whom to deal with or, what the annual salary portion will be for 2004 so I can discuss with Achmea accordingly. (…)” In de e-mail van 1 maart 2004 schrijft [eiser]: “Dear colleagues, 1 sent an e-mail some time ago (13 January 2004) to [naam 2] and [naam 7] regarding my 2004 pension contribution. (…)” 2.14. [eiser] zegt dat hij zich deze e-mails niet meer kan herinneren, maar erkent dat ze van zijn mailadres afkomstig zijn. Het staat dus vast dat hij de mails heeft gestuurd. Uit die mails kan naar het oordeel van de kantonrechter ook worden afgeleid dat [eiser] moet hebben geweten dat zijn pensioenregeling was veranderd, doordat hij een kapitaalstorting ontving dat hij kon aanwenden voor zijn pensioen. Dat is namelijk heel anders dan bij een eindloonregeling waarbij geen ‘lumpsum’ maar gewoon premie wordt betaald. 2.15. Ook uit de eerder overgelegde e-mails tussen [eiser] en [naam 8] van Achmea blijkt dat [eiser] wist dat de kapitaalstortingen die hij van Brunel ontving voor zijn pensioen waren. [eiser] vraagt in die e-mails uitdrukkelijk advies over het geld voor zijn oudedagsvoorziening. In antwoord daarop schrijft [naam 8] ook letterlijk dat het om het pensioen van [eiser] gaat: “ (…) Het bedrag dat je bij Avero/Achmea hebt opgebouwd kun je meenemen naar Staalbankiers. Let er wel op dat je dan het overzicht tussen privé-geld en pensioengeld kwijt raakt. Vandaar dat het te overwegen is het pensioengeld tot terugkomst apart te houden en dan te gebruiken voor inkoop van pensioen.” 2.16. Tegen deze achtergrond vindt de kantonrechter dat de passage in het verzoekschrift van [eiser] uit 2006 waarin staat dat [eiser] van Brunel een compensatie heeft ontvangen omdat jarenlang geen pensioen was afgedragen, inderdaad bevestigt dat [eiser] wist dat de eindloonregeling was gestopt en dat hij in plaats daarvan een andere pensioenregeling kreeg. Dat [eiser] dacht dat de kapitaalstortingen van Brunel voor iets anders waren bestemd dan zijn pensioen of dat die stortingen te maken hadden met de in 2001 bedongen compensatie voor de salarisverhogingen in de jaren 1997-2001 is onaannemelijk. Getuige [naam 2] heeft namelijk verklaard dat het bedrag dat [eiser] ontving als compensatie voor zijn hogere salaris in die jaren (€ 6.625,- voor 4 jaar) veel lager waren dan de bedragen die Brunel stortte voor zijn pensioen (alleen voor 2002 al bijna 5000 euro). Dat dit zo is blijkt ook uit de bedragen die staan vermeld in het memo van 15 januari 2002. [eiser] had redelijkerwijze moeten weten dat de nieuwe pensioenregeling anders en niet vergelijkbaar was met de eindloonregeling 2.17. De kantonrechter vindt dus dat voldoende vaststaat dat [eiser] wist dat de eindloonregeling stopte en werd vervangen door een andere pensioenregeling. Hoewel niet vast is komen staan dat Brunel [eiser] heeft geïnformeerd over de precieze inhoud van de nieuwe regeling, vindt de kantonrechter dat [eiser] redelijkerwijze had behoren te weten dat de nieuwe pensioenregeling anders was en niet vergelijkbaar met de eindloonregeling. 2.18. [eiser] bekleedde een hoge functie. Vanaf 2003 was hij regiomanager voor Azië en Australië en lid van het management board. Hij had goede kennis van arbeidsvoorwaarden en financiën. 2.19. [eiser] heeft verklaard dat hij, zoals Brunel hem in de brief van 15 oktober 2001 waarin de wijziging werd aangekondigd adviseerde, wel contact heeft opgenomen met I&I, maar dat I&I hem niet kon helpen. Hij heeft het hierbij gelaten. Op de vraag waarom hij niet bij Brunel aan de bel heeft getrokken, heeft [eiser] tijdens het getuigenverhoor geantwoord dat hij dat niet meer weet. Hij zegt dat hij zich meer bezighield met zijn werk dan met zijn arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter vindt dat niet aannemelijk. 2.20. Bovendien heeft [eiser] in de periode waarin de wijziging werd aangekondigd juist wel over zijn pensioen gesproken met Brunel. Hij heeft toen een fors bedrag bedongen als compensatie voor het feit dat de verhogingen van zijn buitenlandse salaris in de jaren 1997-2001 niet meetelden voor de berekening van zijn pensioengrondslag. Dat staat haaks op zijn bewering dat hij zich niet met zijn pensioen bezig hield. [eiser] heeft ook verklaard dat hij zich zorgen maakte over zijn pensioen omdat hij geen overzichten meer van Nationale Nederlanden ontving. Ook dat had aanleiding moeten zijn om aan Brunel uitleg te vragen over de wijziging van zijn pensioenregeling. [eiser] heeft dat niet gedaan en heeft er genoegen mee genomen. 2.21. Tot slot is [eiser] in verband met zijn ontslag in 2006 lange tijd bijgestaan door een gespecialiseerde arbeidsrechtadvocaat. Hij en zijn advocaat wisten toen dus dat Brunel jarenlang geen pensioen had afgedragen maar in plaats daarvan kapitaalstortingen deed, maar hebben daar geen vragen over gesteld. [eiser] heeft niet tijdig geklaagd 2.22. [eiser] had dus in 2006 redelijkerwijze op de hoogte moeten zijn van de gebrekkige nakoming en heeft meer dan 10 jaar later pas geklaagd. Dat is te laat. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat Brunel door het grote tijdsverloop is benadeeld in haar bewijspositie, ook omdat veel werknemers die destijds betrokkenheid hadden inmiddels zijn vertrokken bij Brunel en/of zij bepaalde informatie niet meer kunnen reproduceren en kunnen achterhalen. Maar ook wordt Brunel financieel benadeeld. Brunel stelt dat een door haar af te storten koopsom bij een levensverzekeraar (inmiddels) aanzienlijk meer kost dan de hoogte van door [eiser] gepretendeerde pensioenschade. Dat zou volgens Brunel 10 jaar geleden anders zou zijn geweest. [eiser] heeft hier onvoldoende tegen ingebracht. [eiser] moet de proceskosten in conventie betalen 2.23. De proceskosten in conventie komen voor rekening van [eiser] omdat hij ongelijk krijgt. De kantonrechter begroot de kosten die [eiser] aan Brunel moet betalen op € 8.814,- aan salaris voor de gemachtigde (6,5 punt maal € 1.356,- per punt), € 900,- aan taxen voor de getuigen en € 135,- aan nakosten. Dat is in totaal € 9.849,-. Hier kan nog een bedrag bij komen als dit vonnis wordt betekend. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen. 2.24. [eiser] hoeft dus niet alle kosten te vergoeden die Brunel heeft gemaakt, zoals Brunel heeft geëist. Dat hoeft namelijk alleen maar als sprake is van buitengewone omstandigheden, zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dit kan niet snel worden aangenomen, omdat iedereen het recht heeft om een zaak te laten beoordelen door de rechter (artikel 6 EVRM). In dit geval zijn er niet zulke buitengewone omstandigheden. Brunel moet de proceskosten in reconventie betalen 2.25. De proceskosten in reconventie komen voor rekening van Brunel, omdat zij ongelijk krijgt. De kantonrechter begroot de kosten die Brunel aan [eiser] moet betalen op € 1.222,50 aan salaris voor de gemachtigde (3 punten x 0,5 x € 815,- per punt) en € 135,- aan nakosten. Dat is in totaal € 1.357,50. Hier kan nog een bedrag bij komen als dit vonnis wordt betekend. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad 2.26. Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat partijen dat over en weer hebben gevraagd en de andere partij daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt (artikel 233 Rv). Dat betekent dat het vonnis meteen mag worden uitgevoerd, ook als één van de partijen aan een hogere rechter vraagt om de zaak opnieuw te beoordelen.