<nr>1</nr>Het verloop van de procedure<?linebreak?>

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Dordrecht zaaknummer: 10973802 CV EXPL 24-1122 vonnis van 4 juli 2024 van de kantonrechter in de zaak van [eiser 1] , [eiser 2], woonplaats: [woonplaats 1], eisers, gemachtigde: mr. J.M. Keizer, tegen [gedaagde], h.o.d.n. [handelsnaam] woonplaats: [woonplaats 2], gedaagde. Partijen zullen hierna “[eisers]” en “[gedaagde]” worden genoemd.

<nr>1</nr>Het verloop van de procedure<?linebreak?> De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: de dagvaarding van 20 februari 2024 met bijlagen; de aantekeningen van mondeling verweer van 7 maart 2024; de conclusie van antwoord van 8 maart 2024 met bijlagen; de oproepingsbrief van 24 april 2024 voor de mondelinge behandeling van 5 juni 2024; de spreekaantekeningen van mr. Keizer namens [eisers] van 5 juni 2024; het proces-verbaal van de door de kantonrechter op 5 juni 2024 gehouden mondelinge behandeling.

<nr>2</nr>Samenvatting [eisers] hebben hun tuin door [gedaagde] laten betegelen. Hiervoor moest [gedaagde] de tegels gebruiken die er al lagen. [eisers] zijn niet tevreden en vorderen een schadevergoeding van € 8.620,04. De kantonrechter geeft beide partijen een bewijsopdracht.

<nr>3</nr> <?linebreak?>3. De feiten 3.1. [eisers] en [gedaagde] zijn op 5 december 2021 een aannemingsovereenkomst aangegaan. [gedaagde] heeft zich verbonden om in de voor- en achtertuin bij de woning van [eisers] de volgende werkzaamheden te verrichten: “schermen verwijderen en palen + schoeing verwijderen en afvoeren hardhouten palen leveren + slaan, bestaande schermen terughangen schoeingsplanken aanbrengen en vastschroeven bestrating verwijderen en opslaan zand leveren en verwerken + zandbed trillen, vleien bestrating aanbrengen + voegen patioblokken herstellen bij de traptredes dak vervangen van kleine overkap. bij de schuur vloerplaten en EPDM aanbrengen - verlijmen/boeiboorden + trimmen” 3.2. Met het verwijderen en weer aanbrengen van bestrating hebben partijen bedoeld dat [gedaagde] de bestaande keramische tegels zou verwijderen en opnieuw zou leggen. [eisers] wilden dit, omdat de bestaande bestrating hier en daar was verzakt. Omdat was voorzien dat bij het verwijderen van de tegels breuk zou optreden, hebben partijen afgesproken dat de tegels uit de voortuin als reservetegels gebruikt zouden worden voor de achtertuin. 3.3. Op 8 februari 2022 is [gedaagde] met de werkzaamheden begonnen. 3.4. Nadat [gedaagde] de werkzaamheden had afgerond, hebben [eisers] geklaagd over ongelijke voegen, losliggende en gebroken tegels, losstaande schuttingdelen en een gebrekkige beschoeiing. [gedaagde] heeft de tegels opnieuw gelegd. 3.5. Op 31 mei 2022 hebben [eisers] geklaagd dat de herstelwerkzaamheden niet naar tevredenheid waren uitgevoerd. Om gezondheidsredenen heeft [gedaagde] op dat moment geen nadere herstelwerkzaamheden verricht. 3.6. In een e-mail van 19 maart 2023 schreven [eisers] aan [gedaagde]: ''lnmiddels is het bijna één jaar geleden dat je diverse werkzaamheden bij ons hebt uitgevoerd in onze tuin. Daarna heb ik meerdere malen contact met je gezocht om een aantal werkzaamheden te komen afmaken, maar helaas tot nu toe zonder resultaat. De onderstaande zaken wil ik onder de aandacht brengen. planken beschoeiing vastzetten diverse tegels liggen los zand loopt weg tussen de beschoeiing door het gangpad het voegsel tussen de tegels laat op diverse plekken los op diverse plekken blijven plassen staan na een regenbui Daarnaast wil ik aangeven dat ik helaas niet tevreden ben over de ligging van de tegels, heel veel tegels liggen ongelijk. Ik ben me ervan bewust dat je deze al opnieuw hebt gelegd, maar toch liggen ze nog steeds niet vlak. Elke dag weer word ik ermee geconfronteerd en ik merk dat ik me eraan begin te ergeren.” 3.7. Bij brief van 22 maart 2023 hebben [eisers] [gedaagde] in gebreke gesteld hebben zij hem een termijn van twee weken gegeven om de gebreken te herstellen. 3.8. [gedaagde] heeft aangeboden om de tegels opnieuw te leggen, maar dat aanbod hebben [eisers] niet aanvaard. Zij vonden die oplossing “niet reëel”, omdat er rekening gehouden moest worden met breuk en er geen reservetegels meer waren. Om die reden hebben [eisers] verlangd dat [gedaagde] de herstelwerkzaamheden zou uitvoeren met nieuwe tegels die [gedaagde] voor zijn rekening moest nemen. [gedaagde] heeft zijn aanbod tot het verrichten van herstelwerkzaamheden herhaald, maar heeft geweigerd nieuwe tegels te leveren. 3.9. [eisers] hebben [naam] van [naam bureau] opdracht gegeven om te onderzoeken of de werkzaamheden deugdelijk zijn verricht. [naam] heeft op 13 oktober 2023 schriftelijk gerapporteerd. [naam] heeft drie gebreken geconstateerd: “Onregelmatige terrasbestrating achtertuin Onregelmatige montagewijze schutting / beschoeiing Onregelmatige terrasbestrating voortuin” 3.10. [naam] heeft een kostenraming in zijn rapport opgenomen. Hij raamt de herstelkosten op € 8.620,04 inclusief BTW. In dat bedrag is een post opgenomen voor het leveren van nieuwe tegels van € 2.280,00 exclusief BTW. Dat komt neer op € 2.758,80 inclusief BTW. 3.11. De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 6 december 2023 [gedaagde] nogmaals in gebreke gesteld en bij brief van 15 december 2023 een omzettingsverklaring uitgebracht.

<nr>4</nr>Het geschil 4.1. [eisers] vorderen een bedrag van € 8.620,04 aan vervangende schadevergoeding met rente. Zij vorderen ook € 975,26 aan buitengerechtelijke kosten, een vergoeding van € 1.860,40 voor de kosten van [naam] en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 4.2. [eisers] stellen het volgende. De tegels in de achtertuin vertonen hoogteverschillen. De voegen zijn onregelmatig. Er is wel voldoende afschot van de achtergevel naar de achterkant van de tuin, maar onvoldoende afschot vanaf de schuur naar de borders. Daardoor blijft er water staan. Bij het terugleggen van de tegels is onnodig snijverlies opgetreden, waardoor er minder reservetegels over zijn dan waarvan werd uitgegaan. Door die maatvoeringfout is het niet mogelijk om dezelfde tegels nogmaals te verwijderen en deugdelijk terug te leggen. De beschoeiing is niet deugdelijk gefixeerd en is daardoor vervormd. De tegels in de voortuin zijn verzakt. [gedaagde] is door dit alles tekortgekomen in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [gedaagde] heeft gelegenheid gekregen om de gebreken te herstellen, maar dat is niet gebeurd. De verbintenis is omgezet en [eisers] hebben recht op vervangende schadevergoeding. 4.3. [gedaagde] betwist dat hij ondeugdelijk werk heeft opgeleverd. Hij voert daarnaast de volgende verweren: [gedaagde] heeft [eisers] gewaarschuwd dat de tegels in de achtertuin zouden gaan verzakken als er geen fundering werd aangebracht; [gedaagde] heeft [eisers] gewaarschuwd dat de tegels te dun waren en dat er een grote kans was op breuk; [gedaagde] heeft [eisers] geadviseerd om in de achtertuin meer afschot aan te brengen; De gebreken aan de beschoeiing zijn veroorzaakt doordat [eisers] hebben gekozen voor goedkoop hout; [gedaagde] heeft [eisers] gewaarschuwd dat de tegels in de voortuin zouden gaan verzakken, doordat de grond instabiel is en de betonbanden te weinig tegendruk geven; [gedaagde] beroept zich op verrekening met een bedrag van € 387,20 inclusief BTW voor de overkapping.

<nr>5</nr>De beoordeling<?linebreak?> De norm 5.1. Een aannemer moet een werk opleveren dat voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk vakwerk en dat geschikt is voor zijn normale bestemming. Een aannemer is bij het aangaan van een overeenkomst verplicht om de opdrachtgever te waarschuwen voor de ongeschiktheid van de zaken van de opdrachtgever, voor zover hij die kent. Dat geldt ook voor de grond. Als het werk niet deugdelijk is uitgevoerd door gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, dan komen de gevolgen voor rekening van de opdrachtgever (overmacht). Dat beroep op overmacht slaagt alleen voor zover de aannemer aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. 5.2. De opdrachtgever zal overeenkomstig de hoofdregel moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen dat sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het werk. Slaagt hij daarin, dan pas komt het beroep van de aannemer op overmacht in beeld. De aannemer moet dan bewijs aandragen dat hij aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. Hoe de bewijslast is verdeeld, is nog niet door de Hoge Raad uitgemaakt. Het kan gaan om een vermoeden dat de aannemer niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan, zodat de aannemer kan volstaan met het ontzenuwen van dat vermoeden door het leveren van tegenbewijs, of om een bevrijdend verweer, waarvoor de aannemer de volle bewijslast draagt. De kantonrechter kiest voor dat laatste, mede gelet op de omstandigheid dat [eisers] consumenten zijn en [gedaagde] handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. Onregelmatige terrasbestrating achtertuin 5.3. [eisers] hebben na de oplevering niet geklaagd dat [gedaagde] de tegels in de achtertuin ongelijk heeft gelegd. Zij hebben wel geklaagd over ongelijke voegen, losliggende en gebroken tegels en het achterblijven van waterplassen. [gedaagde] heeft de tegelvloer in de achtertuin vervolgens opnieuw gelegd. [eisers] stellen dat zij over deze herstelwerkzaamheden ook niet tevreden waren, maar zij doen dat onvoldoende concreet. [eisers] stellen zelf dat zij bij oplevering redelijkerwijs geen gebreken konden ontdekken. 5.4. Op 19 maart 2022, bijna een jaar nadat de werkzaamheden waren afgerond, hebben [eisers] geklaagd dat de tegels in de achtertuin ongelijk liggen. Zij stellen dat dit komt door verzakking. Zij hebben de klachten over losliggende en gebroken tegels, ongelijke voegen en het achterblijven van waterplassen bij die gelegenheid herhaald. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [eisers] zo, dat zij [gedaagde] verwijten dat het werk ondeugdelijk heeft uitgevoerd, waardoor de tegels konden gaan verzakken. De ongelijke ligging, losliggende en gebroken tegels en ongelijke voegen zijn van die verzakking een gevolg. Dat waterplassen blijven staan, wijten [eisers] aan het ontbreken van voldoende afschot. Herstel is niet meer mogelijk als gevolg van een maatvoeringsfout, aldus [eisers] 5.5. [gedaagde] heeft betwist dat de hoogteverschillen tussen de tegels groter zijn dan [eisers] mochten verwachten. Hij heeft ook betwist dat hij een maatvoeringsfout heeft gemaakt en hij voert in dat verband aan dat de paaltjes van de beschoeiing het snijverlies noodzakelijk maakten. 5.6. De kantonrechter overweegt dat op dit moment niet vaststaat dat de tegelvloer in de achtertuin zodanige gebreken vertoont dat [gedaagde] tekort is gekomen in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en dat [gedaagde] een maatvoeringsfout heeft gemaakt. Zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen, rust de bewijslast van deze stellingen volgens de hoofdregel op [eisers] Om dit bewijs te leveren zou een deskundigenbericht noodzakelijk kunnen zijn. De kantonrechter zal dat nu nog niet bevelen, omdat het slagen van de verweren van [gedaagde] een deskundigenbericht mogelijk overbodig maakt. 5.7. [gedaagde] moet de stellingen die zijn weergegeven onder 4.3a ([gedaagde] heeft voor verzakking gewaarschuwd), 4.3b ([gedaagde] heeft gewaarschuwd dat de tegels te dun waren en dat er daardoor een grote kans bestond op breuk) en 4.3c ([gedaagde] heeft geadviseerd om meer afschot aan te brengen) bewijzen. Deze stellingen zijn dragend voor de bevrijdende verweren die [gedaagde] heeft gevoerd en zijn door [eisers] betwist. De kantonrechter zal [gedaagde] daarom toelaten tot het bewijs van deze stellingen. 5.8. Nu vast overweegt de kantonrechter dat als het al komt tot een toewijzing van de vorderingen van [eisers] het niet in de rede ligt dat een vervangende schadevergoeding voor nieuwe tegels voor de achtertuin zal worden toegewezen, omdat de aannemingsovereenkomst uitging van het hergebruik van de bestaande tegels. Het staat vast dat [eisers] gewaarschuwd waren voor het risico dat bij het verwijderen van de bestaande tegels ten behoeve van hergebruik breukverlies zou kunnen optreden. Dat risico hebben zij aanvaard. Dat door breukverlies, al dan niet in combinatie met de gevolgen van een mogelijke maatvoeringsfout, onvoldoende tegels over zullen zijn om de achtertuin nog een derde keer met dezelfde tegels te bestraten, is niet aan [gedaagde] toerekenbaar. Onregelmatige montagewijze schutting/beschoeiing 5.9. [eisers] stellen dat [gedaagde] heeft nagelaten om de beschoeiing voldoende te fixeren, waardoor de beschoeiing vervormt. [eisers] hebben niet gesteld waarom [gedaagde] geen gelegenheid meer mag krijgen om dit eenvoudig te verhelpen gebrek te herstellen. De kantonrechter gaat ervan uit dat [gedaagde] alsnog de gelegenheid krijgt om deze werkzaamheden uit te voeren en dat [gedaagde] dat ook binnen een redelijke termijn doet. Onregelmatige terrasbestrating voortuin 5.10. [eisers] stellen dat de tegels in de voortuin zijn verzakt. [gedaagde] betwist dit niet, maar verweert zich met een beroep op overmacht. De ondergrond is te instabiel om ervoor te zorgen dat de betonnen banden de druk van de tegels kunnen weerstaan. Hiervoor heeft [gedaagde] gewaarschuwd, aldus [gedaagde]. [gedaagde] zal hiervoor bewijs moeten aandragen. Overkapping 5.11. [eisers] betwisten niet dat [gedaagde] hun een bedrag van € 387,20 inclusief BTW heeft gefactureerd. Zij voeren het verweer dat zij met [gedaagde] zijn overeengekomen dat zij dit bedrag niet hoefden te betalen, omdat [eisers] hebben meegeholpen met de werkzaamheden aan de beschoeiing. [gedaagde] betwist deze afspraak. [eisers] moeten op grond van de hoofdregel van bewijslastverdeling de afspraak waarop zij zich beroepen bewijzen. Bewijsopdrachten 5.12. Wat hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de kantonrechter bewijsopdrachten geeft. 5.13. De kantonrechter draagt [eisers] op om te bewijzen: a. dat zij met [gedaagde] zijn overeengekomen dat zij niet voor de overkapping hoefden te betalen; 5.14. De kantonrechter draagt [gedaagde] op te bewijzen dat hij: [eisers] heeft gewaarschuwd dat de tegels in de achtertuin zouden gaan verzakken als er geen fundering werd aangebracht; [eisers] heeft gewaarschuwd dat de tegels te dun waren en dat er een grote kans was op breuk; [eisers] heeft geadviseerd om in de achtertuin meer afschot aan te brengen; dat hij [eisers] heeft gewaarschuwd dat de tegels in de voortuin zouden gaan verzakken, doordat de grond instabiel is en de betonbanden te weinig tegendruk geven.

<nr>6</nr>De beslissing<?linebreak?> De kantonrechter: 6.1. laat [eisers] toe tot het bewijs dat zij met [gedaagde] zijn overeengekomen dat zij niet voor de overkapping hoefden te betalen, 6.2. laat [gedaagde] toe tot het bewijs dat hij: - [eisers] heeft gewaarschuwd dat de tegels in de achtertuin zouden gaan verzakken als er geen fundering werd aangebracht; - [eisers] heeft gewaarschuwd dat de tegels te dun waren en dat er een grote kans was op breuk; - [eisers] heeft geadviseerd om in de achtertuin meer afschot aan te brengen; - dat hij [eisers] heeft gewaarschuwd dat de tegels in de voortuin zouden gaan verzakken, doordat de grond instabiel is en de betonbanden te weinig tegendruk geven. 6.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 juli 2024 voor het uitlaten door [eisers] en [gedaagde] over de manier waarop zij willen voldoen aan de bewijsopdracht, 6.4. bepaalt dat indien partijen getuigen voor willen brengen, zij in die akte opgave moeten doen van naam en woonplaats van de door hen voor te brengen getuigen en van de verhinderdata van beide partijen met de bepaling dat partijen te zijner tijd zelf zorg moeten dragen voor behoorlijke oproeping van hun eigen getuigen, 6.5. bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan de Steegoversloot 36 te Dordrecht ten overstaan van mr. P.D. Olden, 6.6. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. P.D. Olden en uitgesproken op de openbare terechtzitting door de rolrechter.

Artikel 7:754 BW. Artikel 7:760 lid 2 BW. Artikel 150 Rv. Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:760 BW. Artikel 150 Rv.