<nr>1</nr>De zaak in het kort

<nr>5</nr>De beoordeling Spoedeisend belang 5.1. Het spoedeisend belang van Heigo bij haar vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak en is ook niet betwist. Eiswijziging 5.2. Wijngaarden heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Heigo. Dit bezwaar wordt verworpen. Het argument van Wijngaarden dat de eiswijziging te laat is ingesteld, miskent dat in een kort geding een eiswijziging ook ter zitting kan plaatsvinden. Bovendien heeft Wijngaarden ter zitting inhoudelijk verweer gevoerd tegen de gewijzigde eis, zodat niet gebleken is dat zij door de late indiening van de eiswijziging is geschaad in haar belang om behoorlijk verweer te voeren. Dat betekent dat de eiswijziging wordt toegestaan. In de formulering van de vorderingen is dat reeds verwerkt. Beoordeling van de aanbestedingsprocedure 5.3. Heigo stelt dat de aanbestedingsprocedure in fase 2 onjuist, onvolledig, onzorgvuldig en niet transparant is geweest. De gemeente is bij het beoordelen van (de resultaten van) de draagproef buiten de eigen beoordelingskaders getreden en heeft daarmee in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen gehandeld. Heigo stelt dat sprake is van verschillende gebreken in de opzet en het beoordelingskader van de draagproef en meent dat deze gebreken zo fundamenteel zijn, dat heraanbesteding geboden is. De gemeente en Wijngaarden hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Overwogen wordt als volgt. 5.4. Het beoordelingskader voor sub-gunningscriterium functionaliteit en draagcomfort wordt omschreven in paragraaf 6.6.1 van het Beschrijvend Document (hierna: het BD). Daarin staat voor zover relevant het volgende: “De kleding van de twee Inschrijvers, die geselecteerd worden voor de tweede ronde zal getest worden door dezelfde medewerkers, die om en om de kleding van beide Inschrijvers zullen testen. Hierdoor ontstaat een gelijk speelveld. In onderstaand schema is aangegeven op welke deelaspecten zij de kleding zullen beoordelen en wat de maximale score is per deelaspect; Deelaspect Omschrijving Maximale score Deelaspect 1 Pasvorm en model 125 punten Deelaspect 2 Draagcomfort 125 punten Deelaspect 3 Bescherming tegen weersinvloeden 125 punten Deelaspect 4 Geschiktheid voor werkzaamheden 125 punten Deelaspect 5 Opbergmogelijkheden 125 punten Deelaspect 6 Reinigingsresultaat 125 punten Deelaspect 7 Na het wassen 125 punten Totaal 875 punten De score wordt per kledingstuk bepaalt door de gemiddelde score van alle testers. Het aantal testers varieert per kledingstuk, afhankelijk van het aantal gebruikers van het betreffende kledingstuk. De beoordeling van het sub-gunningscriterium functionaliteit/draagcomfort gebeurt volgens onderstaande richtlijn en beoordelingskader; Score Oordeel Omschrijving 125 Goed Volgens beoordelingskader 60 Voldoende Volgens beoordelingskader 30 Matig Volgens beoordelingskader 0 Onvoldoende Volgens beoordelingskader Beoordelingskader draagtesten kleding (Perceel 1 t/m 4) 5.5. De beoordelingscommissie heeft naar aanleiding van de draagproef de volgende scores toegekend aan Heigo en Wijngaarden: Jack BOA/ Toezicht 692 Softshell 670 Trui 668 Polo 545 T-shirt 678 Herenbroek 641 Damesbroek 485 Fietsbroek 743 Schoenen 655 Som gemiddelde score 5.776 Jack BOA/ Toezicht 803 Softshell 808 Trui 769 Polo 769 T-shirt 751 Herenbroek 766 Damesbroek 685 Fietsbroek 614 Schoenen 798 Som gemiddelde score 6.762 5.6. Heigo stelt dat de opzet van de draagproef ondeugdelijk is, doordat de gemeente vooraf niet duidelijk heeft gemaakt welke kledingstukken van de verschillende inschrijvers in de draagproef zouden worden beoordeeld en met elkaar vergeleken zouden worden. Ook is volgens haar niet duidelijk waarom niet alle aangeleverde kledingstukken scores hebben gekregen. 5.7. De voorzieningenrechter gaat daar niet in mee. In het BD (pagina 76) en de tweede nota van inlichtingen (vraag en antwoord 20) is vermeld dat de inschrijvers geacht werden vanuit hun expertise het juiste kledingpakket per functie samen te stellen en dat per functie bepaald zou worden welke kledingartikelen zouden worden getest en door wie. De gemeente heeft toegelicht dat de keuze voor de te testen kledingstukken afhankelijk was van de (op dat moment nog onbekende) testers, die zelf mochten beslissen welke kledingstukken zij gingen dragen bij de uitvoering van hun dagelijkse werkzaamheden. Daaruit volgt duidelijk dat niet alle door de inschrijvers aangeleverde kledingstukken zouden worden beoordeeld. Heigo heeft daar niet op doorgevraagd of daartegen bezwaar gemaakt. Daarna heeft nog een tussentijdse evaluatie van de draagtesten plaatsgevonden (pagina 79 van het BD), waarbij de inschrijvers de gelegenheid kregen de aangeboden kledingstukken aan te passen om tot een betere score te komen. Met die tussentijdse evaluatie hadden de inschrijvers (meer) inzicht in de tot dan toe daadwerkelijk geteste items. Heigo heeft geen reden gezien om op basis daarvan aanpassingen te verrichten en heeft ook toen geen bezwaren geuit. De gemeente en Wijngaarden voeren terecht aan, met een beroep op het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93), dat Heigo daarmee het recht heeft verwerkt om in de slotfase van de aanbesteding alsnog bezwaar te maken tegen de wijze van de uitvoering van de draagproef. Anders dan Heigo meent, is dit nog steeds een geldende norm. Dat is anders in het geval van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure, maar daarvan is hier geen sprake. In het BD (pagina 76 en 77) is vermeld dat de tester, om een gelijk speelveld te waarborgen, hetzelfde kledingstuk van Heigo en Wijngaarden moest uitproberen. Alleen de kledingstukken in dezelfde categorie van Heigo en Wijngaarden die door dezelfde tester zijn gedragen en beoordeeld, zijn meegenomen in de draagproef. Als een respondent slechts een item van één inschrijver had getest, werd die beoordeling buiten beschouwing gelaten. De opzet van de draagproef is conform het gelijkheids- en transparantiebeginsel en komt de voorzieningenrechter niet ondeugdelijk voor. 5.8. Daarnaast benoemt Heigo verschillende omstandigheden, op grond waarvan volgens haar sprake is van onregelmatigheden bij de uitvoering van de draagproef. Dat betoog overtuigt niet. 5.9. Heigo stelt dat geen enkel kledingstuk is gedragen door 17 personen en dat voor de herenbroek en damesbroek zelfs maar 8 respectievelijk 2 testers waren. Dat is volgens haar volstrekt onvoldoende om te spreken van een geobjectiveerd en representatief resultaat. Heigo miskent daarmee dat de gemeente in de tweede nota van inlichtingen, op de vraag hoeveel mensen er per perceel deelnemen aan de draagtest en welke aantallen per kledingstuk (vraag 20), heeft geantwoord dat op dat moment nog niet kon worden aangegeven hoeveel mensen zouden gaan testen maar dat de inschrijvers rekening dienden te houden met 60-120 mensen verdeeld over de percelen. Dat zijn, uitgaande van 5 percelen, 12-24 mensen per perceel. Uiteindelijk waren er 17 respondenten voor [perceel]. Dat aantal ligt binnen de door de gemeente genoemde bandbreedte. Vervolgens is het, conform het bestek, aan de testers gelaten om te bepalen welke kledingstukken zij wilden dragen. Dat het aantal testers per kledingstuk sterk wisselt en geen enkel kledingstuk door alle testers is uitgeprobeerd, is daarvan het logische gevolg en doet niet af aan de objectiviteit of representativiteit van de draagproef. Dat klemt temeer nu het aantal testers bij deze aanbesteding hoger is dan bij de vorige aanbesteding, waar sprake was van 60 testers verdeeld over de percelen en waar Heigo de winnende inschrijver was. Bovendien heeft Heigo niet geconcretiseerd wat in haar ogen wel een representatief resultaat zou zijn en, voor zover het antwoord van de gemeente onduidelijk was, nagelaten vervolgvragen te stellen. 5.10. Heigo betoogt dat de gemeente zich niet heeft gehouden aan het beoordelingskader, doordat zij de kledingstukken schoenen, polo en t-shirt ten onrechte heeft beoordeeld op ‘opbergmogelijkheden’, ‘wassen’ en/of ‘na wassen’. Die kledingstukken kunnen niet worden beoordeeld op het criterium ‘opbergmogelijkheden’, omdat het aantal zakken voor die categorieën niet van toepassing is. Wat betreft ‘wassen’ en ‘na wassen’ gaat het erom of het kledingstuk schoon terugkomt. Dat impliceert dat dit beoordelingskader alleen van toepassing is op kleding die ter reiniging moet worden afgegeven aan een professionele stomerij. Kleding (t-shirts en schoenen) die door de werknemers zelf schoon moet worden gehouden, valt daar niet onder. Dat ligt ook voor de hand, omdat Heigo geen toezicht heeft op de wijze waarop de werknemers de kleding wassen, aldus Heigo. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de wijze waarop Heigo de genoemde drie beoordelingskaders uitlegt geen steun vindt in de bestekstukken. In het BD (pagina 77) staat dat de kledingstukken die de testers uitproberen, worden beoordeeld op zeven deelaspecten. Uitzonderingen daarop zijn niet genoemd. Anders dan Heigo meent, kunnen ‘opbergmogelijkheden’ van toepassing zijn op polo’s en t-shirts. Dat blijkt ook uit het feit dat meerdere testers voor deze kledingstukken hebben aangegeven dat zij een borstzakje of een andere opbergmogelijkheid misten. De gemeente erkent, achteraf, dat schoenen geen opbergmogelijkheden bieden. Daarom heeft zij bij de beoordeling de maximale score gegeven aan de inschrijvers, tenzij een tester specifiek op dit punt opmerkingen had geplaatst. Die werkwijze is niet in strijd met het beoordelingskader. In het bestek worden twee reinigingsmethoden beschreven: industrieel reinigen via een professionele wasserij en thuis wassen. Het is niet aannemelijk dat de criteria ‘wassen’ en ‘na wassen’ alleen betrekking hebben op industriële reiniging. De enkele verwijzing naar het woord ‘terug’ is daarvoor onvoldoende. Heigo kan worden toegegeven dat de wijze waarop werknemers de kleding zelf wassen buiten haar invloedssfeer valt, maar dat neemt niet weg dat kan worden beoordeeld in hoeverre de kledingstukken qua materiaal, vorm en kleur goed blijven na het wassen door de werknemers. Wijngaarden wijst er in dat kader op dat de gemeente hergebruik van textielvezels stimuleert en het daarom goed is om te weten hoe kleding van hergebruikte textielvezels zich in de was gedraagt. Daarmee wordt de kwaliteit van het materiaal getest. Hetzelfde geldt voor schoenen. De werknemers zijn verplicht om hun werkkleding, waaronder ook schoenen, schoon te houden. Met het meenemen van de wasresultaten van artikelen die door de werknemers zelf moesten worden gewassen, is de gemeente dan ook niet buiten haar beoordelingskader getreden. Dat er respondenten zijn die geen kleding hebben aangeboden voor industriële reiniging, zoals Heigo stelt, valt daarmee te verklaren en is dus niet vreemd. 5.11. Het verwijt van Heigo dat de gemeente willekeurig heeft gehandeld door naar eigen inzicht een score te geven voor ‘wassen’, ‘na wassen’ en ‘opbergmogelijkheden’ aan de hand van onvolledige beoordelingen van testers, is ongegrond. Zoals beschreven in het BD (zie 5.4.) mocht de gemeente aan de hand van het oordeel van de tester een score geven aan de hand van het daarin gegeven scoretabel. Bij één tester (tester Q) van schoenen heeft de gemeente op alle onderdelen een 0 gegeven, omdat de tester een overall beoordeling ‘onvoldoende’ gaf. Dat is conform de scoretabel waarin het cijfer 0 gelijk is aan een onvoldoende. 5.12. Heigo meent dat de gemeente ten onrechte jacks van BOA’s en jacks van toezichthouders met elkaar heeft vergeleken. Dit zijn verschillende kledingstukken en hadden afzonderlijk beoordeeld moeten worden. Hetzelfde geldt voor de categorie softshells voor BOA’s en toezichthouders. Het verschil zit in de aanwezigheid van een embleem, andere teksten en andere reflectiestrepen. Dat kan leiden tot andere wasresultaten en dus tot andere scores, aldus Heigo. Vaststaat dat de uniformen van BOA’s – op de strepen, tekst en het embleem na – identiek zijn aan die van de toezichthouders. De gemeente stelt dan ook terecht dat deze kledingstukken wat betreft deelaspecten 1 t/m 5 met elkaar kunnen worden vergeleken. Dat is anders voor het reinigingsproces (deelaspecten 6 en 7). Daarvan stelt Heigo terecht dat de verschillen van invloed kunnen zijn op de wasscores. Voor het uiteindelijke resultaat maakt dat echter niet uit. Ook indien de wasscores buiten beschouwing worden gelaten, scoort Wijngaarden hoger dan Heigo bij de vergelijking van jacks en softshells. 5.13. Heigo klaagt erover dat Wijngaarden twee versies van de fietsbroek heeft verstrekt – een dikke en een dunne (voor de zomer) variant – maar dat varianten niet zijn toegestaan. Ook deze klacht slaagt niet. Anders dan Heigo meent, is het verstrekken van varianten van kledingstukken toegestaan en waren inschrijvers in de gelegenheid om naar aanleiding van een tussenevaluatie kledingstukken aan te passen om tot een betere score te komen. Verwezen wordt naar pagina’s 76 en 79 van het BD. Wijngaarden heeft daar gebruik van gemaakt, Heigo niet. 5.14. Aan de stelling van Heigo dat het door Wijngaarden aangeleverde BOA-jack niet geldig is, omdat de kleurstelling niet voldoet aan eis 22.6 van het Programma van Eisen, wordt voorbij gegaan. Nog los van het feit dat de gemeente en Wijngaarden daartegen verweer hebben gevoerd, is dat standpunt tardief (voor het eerst ter zitting) ingesteld en heeft Heigo daar bovendien geen vordering aan verbonden. 5.15. De slotsom is dat de klachten van Heigo alleen doel treffen ten aanzien van de vergelijking van de jacks en softshells van BOA’s en toezichthouders. Zoals al overwogen in 5.12., maakt een correctie daarvan echter geen verschil voor de rangschikking. Deze onzorgvuldigheid aan de kant van de gemeente is onvoldoende om te spreken van fundamentele gebreken die het intrekken van de gunningsbeslissing en het overgaan tot een heraanbesteding rechtvaardigen. Dat betekent dat de vorderingen van Heigo op alle onderdelen worden afgewezen. Proceskosten 5.16. Heigo wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De proceskosten in het incident worden op nihil gesteld. De kosten van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.973,00 De kosten van Wijngaarden worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.973,00 5.17. De door Wijngaarden gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.