<nr> 1. </nr> De procedure

RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer: 649315 / KG ZA 22-1045 Vonnis in kort geding van 16 januari 2023 in de zaak van [eiser01] , wonende in [woonplaats01] , oorspronkelijk eiseres, gedaagde in verzet, advocaat: mr. I.B. Jansen, tegen [gedaagde01] , die handelt onder de naam [handelsnaam01] , wonende in [woonplaats02] , oorspronkelijk gedaagde, eiser in verzet, advocaat: mr. J-M.F. Honders. De partijen worden hierna ‘ [eiser01] ’ en ‘ [gedaagde01] ’ genoemd.

<nr> 1. </nr> De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de oorspronkelijke dagvaarding van 11 november 2022, met producties; de aanvullende producties van [eiser01] ; de mondelinge behandeling van 15 november 2022; het verstekvonnis van 15 november 2022; de verzetdagvaarding van 13 december 2022, met producties; de mondelinge behandeling van 9 januari 2023; de pleitnotitie van [eiser01] , met producties. 1.2. De rechter heeft bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.

<nr> 2. </nr> De feiten 2.1. De heer [naam01] huurde de woning op het adres [adres01] in [plaats01] (hierna: de woning). [gedaagde01] is de beheerder van de woning. 2.2. [gedaagde01] is begin 2022 een procedure tegen [naam01] gestart bij de kantonrechter van deze rechtbank, omdat sprake was van een huurachterstand. In die procedure heeft [eiser01] , de stiefdochter van [naam01] , gesteld dat zij als mantelzorger bij [naam01] woont. Bij vonnis van 27 mei 2022 heeft de kantonrechter de huurovereenkomst van [naam01] ontbonden, omdat sprake was van een huurachterstand van ongeveer tien maanden. [naam01] is in dat vonnis veroordeeld om de woning te ontruimen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 2.3. Op 29 juni 2022 is het vonnis van 27 mei 2022 aan [naam01] betekend, met het bevel om de woning binnen veertien dagen te ontruimen. Dat heeft [naam01] niet gedaan. 2.4. Op 11 juli 2022 is [naam01] overleden. 2.5. Op 15 augustus 2022 is aan de erfgenamen van [naam01] per exploot meegedeeld dat niet is voldaan aan het bevel van 29 juni 2022. Verder is daarin aangezegd dat op 7 september 2022 een gedwongen ontruiming zal plaatsvinden. 2.6. Op 2 september 2022 is [eiser01] bij de kantonrechter een executiegeschil gestart. Zij heeft in de dagvaarding gesteld dat zij een mondelinge huurovereenkomst met [naam01] had, vanaf 1 januari 2021, en dat zij door de ontbinding van de huurovereenkomst hoofdhuurder is geworden (artikel 7:269 BW). Zij vorderde daarom in die procedure om het [gedaagde01] te verbieden om tot ontruiming over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser01] gesteld dat sprake was van een schriftelijke huurovereenkomst en dat zij de huur maandelijks contant betaalde en daarvoor ook een kwitantie ontving. De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 september 2022 de vorderingen van [eiser01] afgewezen. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat onvoldoende aannemelijk is dat [eiser01] de woning huurde van [naam01] , mede omdat een schriftelijk huurcontract en kwitanties niet waren overgelegd. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 2.7. Op 24 oktober 2022 heeft [gedaagde01] (net als op 15 augustus 2022) bij exploot aan de erfgenamen van [naam01] meegedeeld dat niet is voldaan aan het bevel van 29 juni 2022. Hij heeft aangezegd dat de gedwongen ontruiming zal plaatsvinden op 16 november 2022.

<nr> 3. </nr> Het geschil 3.1. [eiser01] eist samengevat: [gedaagde01] te verbieden om tot ontruiming van de woning over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-; [gedaagde01] te veroordelen in de proceskosten en het nasalaris; het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. [eiser01] baseert haar eis op hetzelfde als in het executiegeschil bij de kantonrechter (2.6). Het verschil is dat zij nu een schriftelijke huurovereenkomst en kwitanties heeft overgelegd, die bij het vorige executiegeschil ontbraken. 3.3. Op 15 november 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tegen [gedaagde01] is toen verstek verleend, omdat hij niet werd vertegenwoordigd door een advocaat en zelf niet aanwezig was (artikel 255 lid 1 Rv). Bij verstek zijn de vorderingen van [eiser01] toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom is gematigd tot € 10.000,-. 3.4. [gedaagde01] is het niet eens met de dagvaarding en het verstekvonnis. Hij voert aan dat [eiser01] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij [gedaagde01] rauwelijks heeft gedagvaard en omdat zij voor de tweede keer over hetzelfde onderwerp procedeert. Voor zover de zaak inhoudelijk wordt behandeld moet de vordering worden afgewezen, omdat geen sprake is van een (onder)huurovereenkomst van [eiser01] .

<nr> 4. </nr> De beoordeling Rauwelijks dagvaarden 4.1. [gedaagde01] heeft zich ten eerste op het standpunt gesteld dat [eiser01] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat ze hem rauwelijks heeft gedagvaard. De rechter volgt [gedaagde01] hier niet in. Rauwelijks dagvaarden leidt niet tot niet-ontvankelijkheid, maar kan hoogstens gevolgen hebben voor de proceskostenveroordeling. Ne-bis-in-idem 4.2. [gedaagde01] voert verder aan dat [eiser01] niet-ontvankelijk is omdat zij het zogenoemde ne-bis-in-idembeginsel heeft geschonden. Ook hierin wordt hij niet gevolgd. Het civiele recht kent dit beginsel namelijk niet. Gezag van gewijsde 4.3. [gedaagde01] stelt daarnaast dat het kort gedingvonnis van de kantonrechter gezag van gewijsde heeft in deze procedure. Ook dit verweer gaat niet op. Vonnissen in kort geding hebben geen gezag van gewijsde, omdat daarin alleen voorlopige oordelen en beslissingen worden gegeven (HR 16 december 1994, NJ 1995/213). Misbruik van procesrecht 4.4. [gedaagde01] voert verder aan dat sprake is van misbruik van procesrecht. Dit verweer slaagt. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt het volgende. De rechter is verplicht om in een kort geding alle relevante stellingen van partijen mee te wegen, ook als deze in een eerder kort geding tussen partijen al aan de orde konden worden gebracht. Een uitzondering hierop is wanneer de eisende partij misbruik van procesrecht maakt, door deze stellingen pas in het tweede kort geding in te roepen. Dat kan zich onder meer voordoen wanneer een stelling zonder redelijke grond in het eerste kort geding is achtergehouden (HR 8 oktober 1993, NJ 1994/508). 4.5. [eiser01] heeft zich in de bodemprocedure tussen [gedaagde01] en [naam01] gepresenteerd als mantelzorger en dus niet als onderhuurder. Pas na de betekening van het vonnis, op 29 juni 2022, heeft zij zich gemeld als onderhuurder. Het had op haar weg gelegen om voorafgaand aan of tijdens het kort geding bij de kantonrechter, zo veel mogelijk onderbouwd, duidelijkheid te geven over haar positie, zeker gezien de aard van de kort geding procedure en het feit dat zij in de eerdere bodemprocedure niet over een (onder)huurovereenkomst had gesproken. Zij had daarvoor de getekende huurovereenkomst en de kwitanties van huurbetalingen in het geding kunnen brengen. Die dateren immers van (ruim) voor het eerste executiegeschil. Dat heeft zij echter niet gedaan. Integendeel, zij heeft meer verwarring opgeroepen. Zij heeft eerst in de dagvaarding nog gesteld dat er sprake was van een mondelinge huurovereenkomst. Tijdens de zitting heeft zij dit standpunt gewijzigd en gesteld dat sprake was van een schriftelijke huurovereenkomst. Die overeenkomst heeft zij echter niet laten zien. Hetzelfde geldt voor kwitanties waarvan zij stelde dat die aanwezig waren. Tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding op 9 januari 2023 heeft [eiser01] gesteld dat haar gemachtigde die stukken toen wel in bezit had, maar deze ondanks verzoeken van [eiser01] niet wilde laten zien. [eiser01] heeft echter geen begin van een steekhoudende verklaring gegeven voor deze onwil van haar gemachtigde. Voor zover dit al juist zo zijn, komt die omstandigheid voor rekening van [eiser01] . Bovendien had [eiser01] dit ook tijdens die eerdere zitting aan de kantonrechter kunnen melden. 4.6. In het kortgedingvonnis van 20 september 2022 heeft de kantonrechter expliciet overwogen dat het ontbreken van die overeenkomst en kwitanties een reden was om de gevorderde voorziening af te wijzen. Toch heeft [eiser01] geen hoger beroep ingesteld. Zij heeft gewacht tot [gedaagde01] opnieuw de ontruiming heeft aangezegd. Vervolgens is zij dit nieuwe kort geding met dezelfde vordering gestart en heeft toen voor het eerst aanvullende bewijsstukken gepresenteerd, die zij zonder redelijke grond eerder achterwege had gelaten. De rechter oordeelt dat [eiser01] door zo te handelen misbruik van procesrecht maakt. Daarbij weegt de rechter ook de belangen van [gedaagde01] mee. [gedaagde01] heeft namelijk, onder overlegging van een specificatie, in de verzetdagvaarding gesteld dat er sprake is van een aanzienlijke betalingsachterstand ter zake van de woning, ook voor wat betreft de periode na het overlijden van [naam01] . [eiser01] heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijzen laten zien van betalingen die in de specificatie van [gedaagde01] ontbreken. Daarvoor heeft zij voldoende tijd gehad, omdat tussen de dag van betekening van de verzetdagvaarding en de mondelinge behandeling bijna een maand is verstreken. Daarom gaat de rechter er vooralsnog vanuit dat er inderdaad sprake is van een betalingsachterstand. In zoverre heeft [gedaagde01] er ook belang bij dat niet steeds weer, zonder goede grond, nieuwe feiten in een nieuw kort geding naar voor kunnen worden gebracht, waardoor de ontruiming van de woning steeds wordt uitgesteld. 4.7. Het voorgaande betekent dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat [eiser01] niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen. Proceskosten 4.8. [eiser01] wordt veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de kant van [gedaagde01] vastgesteld op € 656,- aan salaris van de advocaat en € 314,- aan griffierecht. De kosten van de verzetdagvaarding blijven voor rekening van [gedaagde01] , omdat het aan hemzelf te wijten is dat hij niet direct (correct) in de procedure is verschenen. Uitvoerbaarheid bij voorraad 4.9. Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv).

<nr> 5. </nr> De beslissing De kantonrechter: 5.1. vernietigt het verstekvonnis van 15 november 2022, met zaaknummer 647598 / KG ZA 22-945; 5.2. verklaart [eiser01] niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 5.3. veroordeelt [eiser01] in de proceskosten die aan de kant van [gedaagde01] tot vandaag worden vastgesteld op € 970,-; 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken. 3531