<nr> 1. </nr> De procedure

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10014687 / CV EXPL 22-22551 datum uitspraak: 3 maart 2023 (bij vervroeging) Vonnis van de kantonrechter in de zaak van GMU B.V. , gevestigd in Meppel, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. N. Vrugt te Tilburg, tegen The Racing Stores B.V. , statutair gevestigd in Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: mr. P.P.J. Elshof te Den Haag. De partijen worden hierna ‘GMU’ en ‘TRS’ genoemd.

<nr> 1. </nr> De procedure 1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 5 juli 2022, met bijlagen; het antwoord met eis in (voorwaardelijke) reconventie, met bijlagen; de brief van 6 september 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; het antwoord in (voorwaardelijke) reconventie en ook akte houdende producties, met bijlagen; de brief van 17 januari 2023 van TRS, met bijlagen; de spreekaantekeningen van mr. Vrugt; 1.2. Op 24 januari 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Namens GMU was de heer [naam01] (marketing manager) aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde van GMU. Namens TRS waren de heer [naam02] (middellijk bestuurder) en mevrouw [naam03] (verkoopmanager) aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde van TRS.

<nr> 2. </nr> De inleiding Waar gaat deze zaak over? 2.1. GMU is een online marketing bureau. TRS exploiteert een fysieke winkel en een webshop (TheRacingStore.nl). Een aan TRS gelieerde entiteit, [bedrijf01], heeft ook een webshop (Gigafan.nl). GMU en TRS hebben begin 2020 twee overeenkomsten gesloten, op grond waarvan GMU drie diensten met betrekking tot het domein <TheRacingStore.nl> en het domein zou uitvoeren: 1) SEA | Google AdWords, 2) Google CSS | GMU-vergelijkingsplatform en 3) Social Media Ads. Deze diensten houden volgens GMU het volgende in: 1. SEA staat voor Search Engine Advertising. Dit betreft het adverteren in zoekmachines. De advertentiedienst van de bekendste zoekmachine, Google, heet Google Ads. Met Google Ads kan een adverteerder gericht advertentiecampagnes opzetten aan de hand van zoekwoorden. Dit werkt via een veilingsysteem voor adverteerders. Met deze dienst doet de adverteerder biedingen op bepaalde termen waarop de advertentie gevonden kan worden door potentiële klanten. De concurrentie doet hetzelfde, wat tezamen de prijs per klik voor een advertentie bepaalt. De advertenties van Google Ads komen bovenaan de zoekresultaten van Google te staan wanneer er door een Google-gebruiker op een bepaald zoekwoord wordt gezocht en maken de website, het product of de dienst van de adverteerder prominent zichtbaar. 2) Google Shopping draait op Google CSS (Comparison Shopping Services). Wanneer een gebruiker op zoek is naar een product, dan kan hij door middel van een Google Shopping advertentie het product direct vinden in de zoekmachine van Google (in de Shopping-advertenties naast Nieuws, Afbeeldingen en Maps). Dit systeem werkt met een product feed in plaats van met keywords. Deze product feed bestaat uit een foto, een beschrijving en enkele attributen. GMU is door Google toegelaten als CSS-partner en heeft een eigen vergelijkingsplatform ontwikkeld voor Nederlandse en Belgische websites. Dit betekent dat klanten via GMU gebruik kunnen maken van enkele voordelen die het CSS-partnerprogramma biedt. Met het GMU CSS-platform kan de adverteerder 20% goedkoper adverteren dan via het CSS-platform van Google zelf. De advertenties worden “gewoon” tussen de andere Google advertenties getoond. 3) Het is niet alleen mogelijk om te adverteren in de zoekmachine van bijvoorbeeld Google, maar het is ook mogelijk om te adverteren op social media, zoals op Facebook of Instagram. Anders dan bij SEA kan een adverteerder door middel van social media advertising gericht een doelgroep bereiken zonder dat deze doelgroep per se op dat moment naar de adverteerder, of een product of dienst van adverteerder, op zoek is. Waar SEA gericht is op een zoekopdracht van de gebruiker, kunnen op social media advertenties worden getoond zonder dat er een concrete zoekopdracht is. 2.2. GMU heeft TRS uit hoofde van de overeenkomsten verschillende facturen gestuurd. TRS heeft de facturen niet volledig betaald. GMU heeft de overeenkomsten daarom bij e-mail van 28 april 2022 opgezegd. De gemachtigde van GMU heeft TRS vervolgens bij brief van 29 april 2022 gesommeerd om de openstaande facturen alsnog te betalen. Daarna heeft TRS een aantal deelbetalingen verricht. Zij heeft drie facturen van in totaal € 7.003,53 onbetaald gelaten. 2.3. GMU heeft voorafgaand aan deze zaak ten laste van TRS conservatoir derdenbeslag onder [bedrijf02] laten leggen. Wat wil GMU in deze zaak? 2.4. GMU eist in deze zaak dat TRS wordt veroordeeld om het bedrag van € 7.003,53 en een contractuele boete van € 6.110,09 aan haar te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente over beide bedragen. Verder eist GMU dat TRS wordt veroordeeld om aan haar een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 1.967,05 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. Tot slot eist GMU dat TRS wordt veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten. 2.5. De overige stellingen die GMU aan haar eis ten grondslag legt, worden - voor zover dat voor de beoordeling van belang is - hierna onder 3. besproken. Wat is het verweer van TRS? 2.6. TRS is het niet eens met de eis van GMU. TRS is van mening dat de vorderingen van GMU met betrekking tot de contractuele boete, de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en de contractuele rente moeten worden afgewezen. TRS beroept zich op verrekening. 2.7. TRS heeft een tegeneis ingesteld (voorwaardelijk voor het geval en voor zover het beroep op verrekening in conventie wordt gehonoreerd). Die tegeneis komt erop neer dat TRS eist dat GMU wordt veroordeeld om aan haar te betalen € 31.857,67 aan onnodige extra uitgaven/kosten, € 24.500,00 aan winstderving en € 1.338,60 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, en de schade van TRS die voortvloeit uit de onrechtmatige beslaglegging door GMU, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder eist TRS dat GMU wordt veroordeeld in de proceskosten. TRS stelt daartoe dat GMU tegenover haar tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten, waardoor TRS schade heeft geleden. GMU heeft de afgesproken budgetten genegeerd en heeft ter zake haar zorgplicht tegenover TRS geschonden. 2.8. GMU is het niet eens met de (voorwaardelijke) tegeneis van TRS. De (overige) stellingen van partijen worden - voor zover dat voor de beoordeling van belang is - hierna onder 3. besproken.

<nr> 3. </nr> De beoordeling in conventie en in reconventie De door GMU geëiste hoofdsom is gedeeltelijk toewijsbaar. 3.1. De door GMU geëiste contractuele boete is niet toewijsbaar. In artikel 5.3.1 van de algemene voorwaarden van GMU, waar GMU dit gedeelte van haar eis op baseert, volgt dat de contractuele boete bestaat uit “ Het gemiddeld gefactureerde maandbedrag keer het aantal resterende maanden + €125 Excl. BTW administratie kosten ” (onderstreping kantonrechter). GMU stelt zich primair op het standpunt dat zij de overeenkomsten op 28 april 2022 per direct heeft opgezegd. Hoewel TRS dit aanvankelijk heeft weersproken, heeft zij zich hier tijdens de mondelinge behandeling bij neergelegd. In deze zaak moet de kantonrechter er daarom als vaststaand van uitgaan dat de overeenkomsten op 28 april 2022 zijn geëindigd door opzegging met onmiddellijk ingang door GMU. Daaruit volgt dat er op dat moment van een “aantal resterende maanden” (van de looptijd van de overeenkomsten) geen sprake meer was. GMU heeft daarom geen recht op de contractuele boete. 3.2. De openstaande facturen waarvan GMU in deze procedure betaling eist, hebben betrekking op kosten voor “Google Ads Beheer”, “CSS Beheer”, “Social Beheer” en “Google Ads Beheer | Nacalculatie”. TRS betwist deze facturen niet inhoudelijk, dan wel cijfermatig; TRS beroept zich slechts op verrekening met door haar gesteld geleden schade. Dit betekent dat de eis van GMU voor zover die ziet op betaling van de openstaande facturen voor een bedrag van in totaal € 7.003,53 toewijsbaar is, tenzij het beroep van TRS op verrekening slaagt. Dat wordt hierna besproken. Verrekening? 3.3. De kantonrechter zal hierna per gestelde schadepost beoordelen of aan TRS een beroep op verrekening toekomt en, zo ja, tot welk(e) bedrag(en). A. Schadevergoeding vanwege overschrijding van het advertentiebudget? 3.4. TRS stelt zich op het standpunt dat tussen partijen was overeengekomen dat het budget voor Google AdWords maximaal € 1.000,00 per maand bedroeg. Volgens TRS heeft GMU zich niet aan dit budget gehouden en heeft zij het budget (ruimschoots) overschreden. Dit maakt dat TRS schade heeft geleden en dat GMU die schade moet vergoeden, aldus TRS. 3.5. GMU heeft de stelling van TRS dat bij aanvang van de overeenkomsten met betrekking tot het domein <TheRacingStore.nl> een advertentiebudget van € 1.000,00 is overeengekomen, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit volgt ook uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarin staat dat voor SEA | Google AdWords een instapbudget van € 1.000,00 per maand is afgesproken. De kantonrechter neemt dit dan ook tot uitgangspunt. Tussen partijen is niet in geschil dat in de maand december 2021 het advertentiebudget voor Google AdWords hoger was dan € 1.000,00. Volgens GMU hadden partijen dit afgesproken, maar dat heeft TRS uitdrukkelijk betwist. Het had daarom op de weg van GMU gelegen om haar stelling dat voor de maand december 2021 een hoger (en ook welk) advertentiebudget is afgesproken (nader) te concretiseren en eventueel met stukken te onderbouwen. Dat heeft GMU niet gedaan. Zij heeft haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Dat brengt ook mee dat voor het opdragen van bewijs, dat GMU overigens ook niet heeft aangeboden, geen reden is. 3.6. In deze procedure staat dan ook vast dat het tussen partijen overeengekomen advertentiebudget in de maand december 2021 is overschreden. Tussen partijen is niet in geschil dat het advertentiebudget van € 1.000,00 vanaf januari 2022 ook is overschreden. Niet gesteld of gebleken is dat dit op verlangen van TRS is gebeurd. Dat, zoals GMU ter zitting heeft gesteld, het budget toen niet is teruggebracht naar € 1.000,00 omdat dit een zo grote invloed zou hebben op het algoritme van Google dat dit negatieve gevolgen zou hebben voor het resultaat, brengt niet mee dat GMU de daarmee gemoeid zijnde kosten zonder enig overleg bij TRS in rekening mag (laten) brengen. Het had op haar weg gelegen om, als al gesproken was over een verhoging van het budget voor één maand (wat in deze procedure niet is komen vast te staan), TRS te waarschuwen voor de gevolgen na die maand. Dat GMU dit heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. 3.7. GMU stelt zich op het standpunt dat zij niet aansprakelijk is voor schade die TRS door het overschrijden van het advertentiebudget zou hebben geleden, omdat uit artikel 5.6 van de algemene voorwaarden van GMU volgt dat TRS zelf verantwoordelijk is voor het advertentiebudget. Volgens GMU kon TRS de advertentie-uitgaven in de praktijk eenvoudig beperken door (a) de automatische incasso van Google stop te zetten of (b) het budget in haar Google-account te beperken. Daarnaast beroept GMU zich op artikel 13.1 van haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt tot een bedrag van € 1.500,00 per gebeurtenis of serie van samenhangende gebeurtenissen. 3.8. TRS stelt zich op het standpunt dat aan GMU geen beroep op de artikelen 5.6 en 13.1 van haar algemene voorwaarden toekomt, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 3.9. Het antwoord op de vraag of een beroep op een contractueel beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade) mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen (zie HR 12 december 1997, NJ 1998, 208). Bij de beoordeling zal de rechter rekening moeten houden met alle feiten waarop TRS zich heeft beroepen (zie HR 18 juni 2004, NJ 2004/585). 3.10. De kantonrechter overweegt als volgt. Tussen partijen is een advertentiebudget van € 1.000,00 per maand overeengekomen. TRS heeft GMU in de arm genomen om dit budget te beheren en uit te geven, omdat - zoals zij onweersproken heeft gesteld - bij haar de daarvoor benodigde expertise ontbreekt. Het standpunt van GMU houdt in dat zij eenzijdig het advertentiebudget mag verhogen en dat zij dan vervolgens aan TRS mag tegenwerpen dat TRS de advertentie-uitgaven (daarna) niet zelf heeft beperkt én dat de eventueel door TRS daardoor geleden schade is beperkt tot € 1.500,00. Daarbij is ook van belang dat GMU er rechtstreeks belang bij heeft om hogere advertentie-uitgaven te realiseren en dat TRS onweersproken heeft gesteld dat over de bedingen in de algemene voorwaarden door partijen niet afzonderlijk is onderhandeld. Ook weegt mee dat de door GMU genoemde mogelijkheid om de automatische incasso van Google stop te zetten er niet toe zou hebben geleid dat de betalingsverplichting aan Google zou komen te vervallen (er was immers al geadverteerd), terwijl daarnaast door GMU niet is toegelicht hoe TRS met terugwerkende kracht een verlaging van het budget zou kunnen hebben realiseren (om een eenzijdig door GMU doorgevoerde verhoging terug te draaien nadat die verhoging al was benut door GMU). Dit alles leidt tot het oordeel dat het beroep van GMU op de artikelen 5.6 en 13.1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). GMU is dan ook aansprakelijk voor de schade die TRS heeft geleden als gevolg van het overschrijden van het advertentiebudget. 3.11. Vervolgens moet beoordeeld worden wat de schade is die TRS heeft geleden als gevolg van het overschrijden van het advertentiebudget. De kantonrechter beschikt op dit moment over onvoldoende gegevens om die schade te kunnen begroten. TRS stelt zich kennelijk - zo begrijpt de kantonrechter - op het standpunt dat haar schade bestaat uit de bedragen die Google AdWords bij haar in rekening heeft gebracht voor zover die zien op de overschrijding van het advertentiebudget van € 1.000,00 per maand vanaf december 2021. Om welk bedrag het hier gaat (uitgesplitst per maand) is in de conclusie en ter zitting onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Daarnaast heeft GMU terecht gesteld dat bij het berekenen van de schade van TRS op grond van artikel 6:100 BW rekening moet worden gehouden met het voordeel dat TRS heeft genoten als gevolg van het feit dat er meer geadverteerd is. Dit voordeel moet TRS - op inzichtelijke wijze – in haar schadeopstelling betrekken. Daarvan is nu nog geen sprake. 3.12. Gelet hierop verwijst de kantonrechter de zaak naar rolzitting van donderdag 30 maart 2023 om 13:30 uur , zodat TRS zich op die rolzitting bij akte schriftelijk kan uitlaten over de hoogte van de door haar geleden schade als gevolg van het overschrijden van het advertentiebudget door GMU. GMU zal vervolgens op een nader te bepalen rolzitting in de gelegenheid worden gesteld om op de akte van TRS te reageren. B. Schadevergoeding vanwege winstderving? 3.13. TRS stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft op vergoeding van winstderving van een bedrag van € 24.500,00 vanwege het eenzijdig door GMU stopzetten van Google Shopping advertenties in de periode van 7 juli 2021 tot en met 4 februari 2022. 3.14. Het meest verstrekkende verweer van GMU tegen dit gedeelte van de tegeneis van TRS betreft haar beroep op artikel 13.3 van haar algemene voorwaarden, waarin staat dat GMU niet aansprakelijk kan worden gesteld voor winstderving. TRS voert hier op haar beurt tegen aan dat ook het beroep van GMU op dit artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.15. Op grond van het toetsingskader, zoals hiervoor opgenomen in 3.9. van dit vonnis, is de kantonrechter van oordeel dat GMU wel een beroep mag doen op artikel 13.3 van haar algemene voorwaarden. De enkele omstandigheid dat GMU TRS er niet van op de hoogte heeft gesteld dat de Google Shopping advertenties waren stopgezet en dat TRS daar in februari 2022 zelf (bij toeval) achter is gekomen, is onvoldoende om de hoge drempel van de onaanvaardbaarheid te halen. 3.16. Dit brengt mee dat GMU niet aansprakelijk is voor de (eventuele) winstderving van TRS. Deze schadepost is daarom niet toewijsbaar. C. Schadevergoeding vanwege onrechtmatige en vexatoire beslaglegging? 3.17. TRS maakt tot slot aanspraak op vergoeding van schade die zij zou hebben geleden vanwege de - naar haar zeggen - onrechtmatige en vexatoire beslaglegging door GMU. 3.18. TRS heeft - pas ter zitting - gesteld dat zij schade heeft geleden en dat die schade er uit bestaat dat zij door het conservatoir beslag geen inkopen meer kon doen en geen huur meer kon betalen. Het had op haar weg gelegen dit (nader) te concretiseren, te meer nu het beslag al enige tijd geleden is gelegd. In dat licht is ook niet duidelijk gemaakt waarom een verwijzing naar de schadestaatprocedure geboden is. Omdat TRS onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij überhaupt schade heeft geleden zal - alleen al hierom - de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden afgewezen en is er ook geen reden voor het begroten van de schade in deze procedure. Het verdere verloop van de zaak. 3.19. In afwachting van de door TRS op de rolzitting van donderdag 30 maart 2023 om 13:30 uur te nemen akte wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 3.20. De kantonrechter merkt nog het volgende op. Het valt niet uit te sluiten dat de door partijen te nemen aktes nieuwe vragen bij de kantonrechter oproepen en dat zij daarin aanleiding ziet om een voortzetting van de mondelinge behandeling te gelasten. Dit zou betekenen dat het voortzetten van deze zaak partijen nog meer tijd en geld zal kosten. De kantonrechter geeft partijen gelet daarop en gelet op de resterende geschilpunten dan ook in overweging om nogmaals met elkaar in overleg te treden om een minnelijke regeling te beproeven.

<nr> 4. </nr> De beslissing De kantonrechter: in reconventie 4.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 30 maart 2023 om 13:30 uur , op welke rolzitting TRS een akte kan nemen over wat in overweging 3.12. van dit vonnis staat vermeld; 4.2. bepaalt dat de schriftelijke akte uiterlijk op de dag vóór de genoemde rolzitting om 12:00 uur in tweevoud op de griffie moet zijn ontvangen; in conventie en in reconventie 4.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout en in het openbaar uitgesproken. 38671