<nr>1. </nr> [naam eiser 1] ,

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/608432 / HA ZA 20-1122 Vonnis van 13 april 2022 in de zaak van

<nr>1. </nr> [naam eiser 1] , gevestigd te [vestigingsplaats eiser 1], 2. [naam eiser 2], gevestigd te [vestigingsplaats eiser 2], 3. [naam eiser 3], gevestigd te [vestigingsplaats eiser 3], 4. [naam eiser 4], wonende te [woonplaats eiser 4], 5. [naam eiser 5], wonende te [woonplaats eiser 5], eisers, advocaat mr. J. Witvoet te Langbroek, tegen AIG EUROPE S.A., gevestigd te Luxemburg, mede kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, gedaagde, advocaat mr. D.K. Baas te Arnhem. Eisers worden hierna gezamenlijk [eisers] en ieder afzonderlijk [naam eiser 1], [naam eiser 2], [naam eiser 3], [naam eiser 4] en [naam eiser 5] genoemd. Gedaagde wordt hierna AIG genoemd.

<nr>1. </nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 17 november 2020, met producties 1 tot en met 10; - de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 8; - de conclusie van repliek, tevens houdende akte aanvulling grondslag eis en vermeerdering van eis, met producties 11 tot en met 23; - de conclusie van dupliek; - de oproepingsbrieven van 25 november 2021 van de rechtbank voor de mondelinge behandeling; - de brieven van de rechtbank van 20 januari 2022 met daarin opgenomen de zittingsagenda; - de brief van mr. Witvoet van 21 februari 2022 met het bericht dat [naam eiser 5] op 13 december 2021 is overleden, en dat de erfgenamen het geding op zijn naam voorzetten; - de mondelinge behandeling op 2 maart 2022 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde spreekaantekeningen van mr. Baas. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2. </nr>De feiten 2.1. [naam eiser 1] is een vennootschap die direct en indirect aandelen hield in een reeks vennootschappen die actief waren in de installatiebranche. 2.2. De statutair bestuurders en enig aandeelhouders van [naam eiser 1] zijn [naam eiser 2] en [naam eiser 3]. 2.3. De statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [naam eiser 2] is [naam eiser 4]. 2.4. De aandelen in [naam eiser 3] werden tot aan zijn overlijden op 13 december 2020 gehouden door [naam eiser 5], die tot dat moment tevens de statutair bestuurder van [naam eiser 3] was. 2.5. [naam eiser 1] heeft in 2011 bij (de rechtsvoorganger van) AIG een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders, commissarissen en toezichthouders afgesloten onder polisnummer [polisnummer]. Op de betreffende polis zijn de polisvoorwaarden BusinessGuard Private D&O NL 2013 (hierna: de polisvoorwaarden) van toepassing. Daarnaast is op de polis de clausule ‘D02013-6 Faillissementsuitsluiting’ van toepassing. 2.6. De polisvoorwaarden en deze clausule luiden, voor zover van belang, als volgt: “ ARTIKEL 1 - Dekking 1.1 Dekking Persoonlijke Aansprakelijkheid De verzekeraar betaalt het verlies dat geleden wordt door de verzekerde, behalve voorzover de rechtspersoon de verzekerde heeft schadeloosgesteld. 1.2 Dekking indirecte Aansprakelijkheid De verzekeraar betaalt het verlies dat geleden wordt door de verzekerde voor een fout die de verzekerde zelf niet heeft gemaakt maar waarvoor de verzekerde wel aansprakelijk is. 1.3 Dekking vrijwaring door rechtspersoon De verzekeraar betaalt het verlies van de rechtspersoon waarvoor de rechtspersoon de verzekerde heeft schadeloos gesteld of gevrijwaard. Betaling door de verzekeraar vindt echter slechts plaats indien en voorzover het de rechtspersoon wettelijk toegestaan is, dan wel de rechtspersoon verplicht is de verzekerde voor dit verlies schadeloos te stellen en daadwerkelijk betaling aan de verzekerde heeft plaatsgevonden. (…) ARTIKEL 2 - Definities (…) 2.2 Bestuurder, Commissaris of Toezichthouder (i) een natuurlijk persoon, die als bestuurder, commissaris of toezichthouder van de rechtspersoon benoemd of verkozen is, overeenkomstig het toepasselijk recht; of (…) 2.3 Claim (i) een schriftelijk verzoek tot schadevergoeding met uitzondering van een door de rechtspersoon ingediend verzoek tot schadevergoeding; (…) ingediend tegen een verzekerde voor een fout. (…) 2.9 Fout een daadwerkelijk of vermeend handelen of nalaten, plichtsverzuim, onachtzaamheid, vergissing, onjuiste of misleidende verklaring, onbehoorlijke taakvervulling, kennelijk onbehoorlijk bestuur door een verzekerde in de hoedanigheid als omschreven in artikel 2.29. (…) 2.11 Kosten van Verweer de redelijke en noodzakelijke honoraria, kosten en uitgaven, met voorafgaande instemming van de verzekeraar gemaakt, in verband met een tegen een verzekerde ingestelde claim. (…) 2.21 Rechtspersoon de verzekeringnemer, zoals genoemd op het polisblad, en haar dochtermaatschappij(en). (…) 2.26 Verlies het bedrag waarvoor de verzekerde als gevolg van een claim wettelijk aansprakelijk wordt gehouden, hieronder begrepen: (i) kosten van verweer; (ii) het bedrag dat met instemming van de verzekeraar tot stand is gekomen door middel van een schikking; (…) 2.28 Verzekeraar AIG Europe Limited, Netherlands. 2.29 Verzekerde a) een voormalige, huidige of toekomstige bestuurder, commissaris of toezichthouder, (…) van de rechtspersoon voor zover handelend in hun hoedanigheid als verzekerde. (…) DO2013-6 Faillissementsuitsluiting Hiermede wordt aangetekend dat het volgende wordt toegevoegd aan artikel 6 Uitsluitingen van de algemene voorwaarden: Verzekeraar zal niet gehouden zijn in verband met een tegen een verzekerde ingestelde claim verlies te vergoeden: direct of indirect voortvloeiende uit, gebaseerd op of toe te schrijven aan het faillissement of insolventie van verzekeringnemer.” 2.7. [naam eiser 1] hield aandelen in energiQ Holding B.V. (hierna: energiQ Holding). energiQ Holding hield alle aandelen in energiQ Groep B.V. (hierna: energiQ Groep). energiQ Groep B.V. hield op haar beurt aandelen in een zestal werkmaatschappijen. 2.8. Op 26 maart 2013 zijn energiQ Groep B.V. en haar werkmaatschappijen in staat van faillissement verklaard. Op 14 oktober 2014 is energiQ Holding in staat van faillissement verklaard. 2.9. Op 7 november 2019 heeft de curator van ‘de energiQ-vennootschappen’ [eisers] op uiteenlopende gronden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van onrechtmatig handelen door [eisers] 2.10. Op 30 januari 2020 heeft AIG door tussenkomst van de makelaar RBA Rotterdam aan de advocaat van [eisers] bericht: (…)Het lijkt ons tot op heden een discussie tussen de curator en de [naam eiser 1] Als de curator en de [naam eiser 1] BV nog van mening verschillen over de hoogte van de vordering is van bestuurdersaansprakelijkheid nog geen sprake. Als de [naam eiser 1] niet aan de vordering kan voldoen vanwege onvoldoende middelen is er evenmin dekking vanwege de uitsluiting op het polisblad. Linksom of rechtsom doet de advocaat er ons inziens dus goed aan om de kwestie in het belang van zijn cliënt zo gauw mogelijk te schikken. 2.11. Op 20 mei 2020 heeft [naam eiser 4] aan RBA Rotterdam, per e-mail - onder meer - het volgende bericht: “(...) Bij Energiq wordt de par groep ([naam eiser 1]; toevoeging rb) en de bestuurders aansprakelijk gesteld. Par groep heeft geen geld en daardoor worden [naam eiser 2] en par beheer als bestuurders aansprakelijk gesteld. (...)” 2.12. Op 24 augustus 2020 heeft haar toenmalig advocaat namens [eisers] in het kader van de onderhandelingen met de curator aan diens kantoorgenote - onder meer - het volgende geschreven: “1. cliënten betalen aan de curator een (schikking)bedrag van EUR 75.000,- (voor zoveel van toepassing inclusief BTW); (…) 3. de vaststellingsovereenkomst wordt (uit het oogpunt van de geldende BA verzekering) op naam gesteld van [naam eiser 2] en [naam eiser 3] en ziet op alle aan hen gelieerde (rechts)personen waaronder de heren [naam eiser 4] en [naam eiser 5] in privé; (…) 8. in openbare boedelverslaglegging zal de curator uitsluitend vermelden dat er een regeling met cliënten is getroffen die ook is nagekomen. Zie (voorbeeld)tekst: “Met de bestuurders is een schikking bereikt - zonder erkenning van enige aansprakelijkheid door de bestuurders – voor een bedrag van EUR 75.000,=. Dit bedrag is inmiddels aan de boedel betaald. Hiermee is de kwestie afgewikkeld."” 2.13. Op 6 oktober 2020 hebben [naam eiser 2] en [naam eiser 3] met de curator van de energiQ-vennootschappen een minnelijke regeling getroffen. Op grond daarvan hebben [naam eiser 2] en [naam eiser 3] samen € 75.000,00 aan de boedel betaald. 2.14. [naam eiser 1] hield ook aandelen in [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf]). Op 29 september 2015 is [naam bedrijf] in staat van faillissement verklaard. 2.15. Op 25 januari 2019 heeft de curator van [naam bedrijf] [eisers] op uiteenlopende gronden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van onrechtmatig handelen door [eisers] 2.16. Op 23 april 2020 hebben [eisers] een minnelijke regeling getroffen met de curator van [naam bedrijf]. Op grond van deze regeling heeft [naam eiser 1] € 51.650,00 aan de boedel betaald. 2.17. [eisers] hebben zich voor het voeren van verweer tegen de vorderingen van de curatoren gewend tot mr. Witvoet, die voor zijn werkzaamheden aan [naam eiser 1] in totaal € 23.129,93 in rekening heeft gebracht.

<nr>3. </nr>Het geschil 3.1. [eisers] vorderen na wijziging van eis, verkort weergegeven, AIG te veroordelen om aan [eisers] te bevestigen dat voor de claims die zij bij AIG hebben gemeld dekking onder de polis bestaat en om aan [eisers] in totaal € 149.779,93 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. 3.2. [eisers] hebben aan hun vordering onder meer ten grondslag gelegd dat de curatoren hen hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de schade die de boedels hebben geleden als gevolg van hun handelen dan wel nalaten in hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van de failliete vennootschappen. Die vorderingen zijn afgekocht met een schikking met ieder van beide curatoren. AIG dient haar verplichtingen op grond van de verzekeringsovereenkomst na te komen en voor deze aanspraken dekking te verlenen en aan [eisers] de geleden schade van in totaal € 149.779,93 te vergoeden. Omdat [naam eiser 4] en [naam eiser 5] ieder alle aandelen in hun persoonlijke beheersmaatschappij houden en die beheersmaatschappijen samen alle aandelen in [naam eiser 1] houden, is iedere euro schade in een van die vennootschappen automatisch schade voor de [naam eiser 4] en [naam eiser 5] persoonlijk, aldus [eisers] Verder voeren zij aan dat zij niet de verzekeringsovereenkomst met AIG zijn aangegaan en niet jarenlang premies hebben betaald om op het moment dat een curator meerdere grondslagen gebruikt om eisers aansprakelijk te stellen, van dekking verstoken te blijven, enkel en alleen omdat er ook grondslagen worden gebruikt die -mogelijk niet precies als bestuurdersaansprakelijkheid gedefinieerd kunnen worden. 3.3. AIG concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [eisers] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4. </nr>De beoordeling De zaak in het kort 4.1. In deze procedure staat de vraag centraal of AIG de schikkingsbedragen, zoals genoemd onder 2.13 en 2.16, alsmede de in dat kader gemaakte buitengerechtelijke kosten op grond van de polis aan [eisers] of een of meer van hun moet voldoen. Internationaal geval 4.2. Dit is een internationale zaak, omdat AIG in Luxemburg gevestigd is. De rechtbank moet dus ambtshalve beoordelen of zij internationaal bevoegd is en welk recht van toepassing is. In de polisvoorwaarden is een forumkeuze voor deze rechtbank gemaakt en een rechtskeuze voor Nederlands recht. De toepasselijkheid van deze bepaling is door geen van partijen ter discussie gesteld. De rechtbank is dus bevoegd en Nederlands recht is van toepassing. Verzekerden onder de polis 4.3. Niet in geschil is dat de polisvoorwaarden zoals genoemd onder 2.5 van toepassing zijn. Partijen twisten onder meer over de vraag wie als verzekerden onder de polis moeten worden aangemerkt. 4.4. [eisers] stellen dat zij allen als verzekerden onder de polis moeten worden aangemerkt. Volgens [eisers] is de verzekering door [naam eiser 1] bij AIG afgesloten met het doel om hen allen als (middellijk) bestuurders tegen bestuurdersaansprakelijkheid te verzekeren, ongeacht of zij een rechtspersoon of een natuurlijk persoon zijn. AIG betwist dat en voert aan dat op grond van artikel 2.29 in samenhang met artikel 2.2 van de polisvoorwaarden enkel [naam eiser 4] en [naam eiser 5] als natuurlijk persoon in hun hoedanigheid van bestuurder als verzekerden onder de polis hebben te gelden. 4.5. Maatgevend in dit verband is de reikwijdte van de dekking zoals deze is omschreven in de polisvoorwaarden. Over de uitleg van de bewoordingen van de polisvoorwaarden bestaat op zichzelf geen discussie. Wel hebben [eisers] bij conclusie van repliek onder verwijzing naar wat zij als doel en strekking van deze verzekeringsovereenkomst zien, aangevoerd dat het beroep van AIG op de polisvoorwaarden gepasseerd moet worden, maar de rechtbank deelt die visie niet en overweegt daarover als volgt. Op grond van artikel 6:248 BW is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [eisers] stelt zich op dat standpunt, omdat volgens haar de dekking in redelijkheid ruimer zou moeten zijn dan voortvloeit uit de bewoordingen van de polisvoorwaarden. Toepassing van deze bepaling kan er evenwel niet toe leiden dat de dekking van de verzekering wordt uitgebreid. Immers, AIG heeft de vrijheid om te bepalen met wie en onder welke voorwaarden zij een verzekeringsovereenkomst wenst aan te gaan. De rechtbank gaat bij de verdere beoordeling dan ook uit van de toepasselijke polisvoorwaarden. 4.6. In artikel 2.29 onder a. van de polisvoorwaarden wordt Verzekerde gedefinieerd als een voormalige, huidige of toekomstige bestuurder van de rechtspersoon, voor zover handelend in hoedanigheid als verzekerde. Uit artikel 2.2 van die voorwaarden volgt, voor zover hier van belang, dat als bestuurder in de zin van die voorwaarden enkel een natuurlijk persoon kan worden aangemerkt. De rechtbank is dan ook met AIG van oordeel dat op grond van die artikelen enkel natuurlijke personen als verzekerden onder de polis kunnen worden aangemerkt, in dit geval dus uitsluitend [naam eiser 4] en [naam eiser 5]. 4.7. Dat [naam eiser 1], [naam eiser 2] en [naam eiser 3] naast [naam eiser 4] en [naam eiser 5] hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld, maakt het voorgaande niet anders, omdat dat geen invloed kan hebben op het antwoord op de vraag wie als verzekerde onder de polis kan worden aangemerkt. 4.8. De polis biedt dan ook geen dekking voor eigen bestuurdersaansprakelijkheid van (middellijk) bestuurders die rechtspersoon zijn, in dit geval [naam eiser 1], [naam eiser 2] en [naam eiser 3] omdat zij niet kunnen worden aangemerkt als verzekerde onder de polis. De vorderingen van [naam eiser 1], [naam eiser 2] en [naam eiser 3] zijn dus niet op deze grond toewijsbaar. Op [naam eiser 1] komt de rechtbank onder 4.14 in ander verband nog terug. Schade/verlies 4.9. [naam eiser 4] en [naam eiser 5] hebben een (schade)vergoeding van in totaal € 149.779,93 gevorderd, waarvan € 126.650,00 voortvloeit uit de schikkingen met de curatoren en € 23.129,93 ziet op buitengerechtelijke kosten. [naam eiser 4] en [naam eiser 5] hebben bij conclusie van repliek de grondslag van hun vordering uitgebreid, in die zin dat (‘ook en vooral’) nakoming van de verzekeringsovereenkomst wordt gevorderd. AIG heeft daarop aangevoerd dat [naam eiser 4] en [naam eiser 5] bij dagvaarding enkel vervangende schadevergoeding hebben gevorderd. Volgens AIG is in de dagvaarding een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW te lezen die onherroepelijk is, zodat van een nakomingsvordering afstand is gedaan. 4.10. Voor de beoordeling van de vorderingen kan het antwoord op de vraag of deze strekken tot het afdwingen van nakoming van de verzekeringsovereenkomst of tot het verkrijgen van een vervangende schadevergoeding in het midden blijven. Immers, in beide gevallen ligt daaraan ten grondslag dat AIG tot op heden is tekortgeschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst door geen dekking te verlenen voor de gevorderde posten. De rechtbank komt hierna tot het oordeel dat AIG terecht en op goede gronden dekking heeft geweigerd, zodat van een dergelijk tekortschieten geen sprake is en ook de vorderingen van [naam eiser 4] en [naam eiser 5] dus in geen van beide varianten toewijsbaar zouden zijn. Het volgende is daartoe van belang. 4.11. Op grond van artikel 1.1 van de polisvoorwaarden betaalt de verzekeraar (AIG) het verlies dat geleden wordt door de verzekerde (in dit geval dus [naam eiser 4] en/of [naam eiser 5]), behalve voor zover de rechtspersoon (te weten [naam eiser 1] of een dochtervennootschap) de verzekerde heeft schadeloosgesteld, in welk geval de rechtspersoon onder omstandigheden op grond van artikel 1.3 een aanspraak kan ontlenen aan de polisvoorwaarden. In artikel 2.26 van de polisvoorwaarden wordt gedefinieerd wat verlies is, namelijk het bedrag waarvoor de verzekerde als gevolg van een claim wettelijk aansprakelijk wordt gehouden, waaronder - onder meer - wordt begrepen de kosten van verweer die met toestemming van de verzekeraar zijn gemaakt. 4.12. [eisers] hebben aangevoerd dat iedere euro schade in een van de vennootschappen uiteindelijk een waardevermindering van het vermogen van [naam eiser 4] en [naam eiser 5] persoonlijk opleveren. Ook op dit punt zijn de polisvoorwaarden maatgevend, en zij bieden geen aanknopingspunt voor de gedachte dat een dergelijke waardevermindering zou zijn gedekt. Dat standpunt treft dus geen doel. a. Schikkingen 4.13. Namens [naam eiser 4] en [naam eiser 5] is tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat [naam eiser 1], [naam eiser 3] en [naam eiser 2] de schikkingsbedragen hebben betaald aan de curatoren. Zoals hiervoor in 4.6 reeds overwogen zijn het [naam eiser 4] en [naam eiser 5] die als verzekerde onder de polis moeten worden aangemerkt. Nu de bedragen door de vennootschappen aan de curatoren zijn betaald, hebben [naam eiser 4] en [naam eiser 5] niet in hun verzekerde hoedanigheid van bestuurder zelf een verlies geleden in de zin van artikel 1.1 of 1.2 van de polisvoorwaarden dat op die grond van de voor vergoeding in aanmerking komt. Zij kunnen aan die bepalingen dus ook geen aanspraak op polis dekking ontlenen. 4.14. [naam eiser 4] en [naam eiser 5] hebben nog een beroep gedaan op artikel 1.3 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat de verzekeraar het verlies betaalt van de rechtspersoon waarvoor de rechtspersoon de verzekerde heeft schadeloos gesteld of gevrijwaard. In het artikel is ook bepaald dat een dergelijke vergoeding slechts plaatsvindt voor zover daadwerkelijk een betaling door een rechtspersoon aan de verzekerde heeft plaatsgevonden om die verzekerde schadeloos te stellen. Over een dergelijke betaling door [naam eiser 1] of een dochtervennootschap aan [naam eiser 4] en/of [naam eiser 5] is niets gesteld, zodat voor [naam eiser 1] ook niet op die grond aanspraak op vergoeding van verlies onder de polis bestaat. b. Buitengerechtelijke kosten 4.15. Op grond van artikel 2.11 van de polisvoorwaarden worden als kosten van verweer de redelijke en noodzakelijke honoraria, kosten en uitgaven vergoed die met voorafgaande instemming van de verzekeraar zijn gemaakt. Dit onderdeel van de vordering ziet kennelijk op dergelijke kosten. AIG heeft weersproken dat de gevorderde kosten met haar instemming zijn gemaakt. [eisers] heeft over een dergelijke instemming niets gesteld. Bij gebreke daarvan biedt de polis dus reeds op deze grond geen dekking voor deze kosten. Slotsom 4.16. Reeds op grond van de voorgaande overwegingen zijn de vorderingen in al hun onderdelen ongegrond en dus niet toewijsbaar. De vorderingen zullen worden afgewezen. Proceskosten 4.17. [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AIG worden vastgesteld op: - griffierecht € 4.131,00 - salaris advocaat € 5.310,00 (3 punten × tarief € 1.770,-) Totaal € 9.441,00. 4.18. De vorderingen van AIG die zien op de wettelijke rente en de nakosten zullen worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

<nr>5. </nr>De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van AIG tot op heden begroot op € 9.441,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening, 5.3. veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2022. [3070/196]