<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/562290 / HA ZA 18-1088 Vonnis van 6 november 2019 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HERMON ERFGOED VLAARDINGEN B.V., gevestigd te Zeist, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HERMON ERFGOED B.V., gevestigd te Zeist, eiseressen, advocaat mr. H.M. Giezen te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VLAARDINGEN, zetelend te Vlaardingen, gedaagde, advocaat mr. G.A. van der Veen te Rotterdam. Partijen zullen hierna Hermon en de gemeente genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 november 2018, met producties 1 tot en met 18 de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 8, de brief van de rechtbank aan partijen van 13 maart 2019, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, de akte wijziging van eis, tevens akte overlegging aanvullende producties, met producties 19 tot en met 29, de pleitnoties van mr. Giezen en de pleitaantekeningen van mr. Van der Veen van 27 mei 2019, het proces-verbaal van comparitie van 27 mei 2019. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Hermon houdt zich bezig met de herontwikkeling van monumenten. 2.2. De gemeente is sedert 1975 eigenaar van het zogenaamde Hollandia-gebouw aan de Oosthavenkade 42 te Vlaardingen (hierna: het Hollandia-gebouw). 2.3. In 2014 heeft de gemeente besloten het Hollandia-gebouw te verkopen. De ten behoeve van de verkoop opgestelde brochure luidt voor zover hier van belang: “(…) Algemeen Omschrijving (…) De op het achterterrein gesitueerde bij het kantoorgebouw behorende fabriek is halverwege de jaren ’70 van de 20e eeuw gesloopt. Een groot deel van het oorspronkelijke interieur, met name in de centrale hal [van het Hollandia-gebouw; rechtbank], is ten gevolge van een brand in 1976 verloren gegaan (…). 2.4. Van september 2014 tot en met september 2016 hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen Hermon en de gemeente over de verkoop van het Hollandia-gebouw. In het kader van deze onderhandelingen heeft de gemeente aan Hermon een rapport verstrekt van een asbestinventarisatie type A van 17 juni 2014. Een asbestinventarisatie type A is een onderzoek naar asbesttoepassingen die direct visueel waarneembaar zijn of dat zijn na licht destructief onderzoek. Dat rapport luidt voor zover hier van belang: “(…) 5 Conclusies en aanbevelingen (…) Het onderzoek had een licht destructief karakter. Dat wil zeggen dat het onderzoek met licht destructieve handelingen is uitgevoerd waarbij uitsluiten het direct waarneembare asbest (niet constructief) van het Hollandia gebouw is onderzocht. De locaties welke niet zijn geïnventariseerd omdat destructief onderzoek niet mogelijk was, maar waarbij het redelijke vermoeden bestaat op de aanwezigheid van niet-direct waarneembare asbesthoudende toepassingen zijn weergegeven in tabel 5.3 Tabel 5.3: Overzicht niet onderzochte bouw- en constructiedelen waarbij wel het vermoeden bestaat van de aanwezigheid van niet direct waarneembare asbesthoudende materialen. Destructief onderzoek (type B) noodzakelijk: Niet onderzocht locatie Verwachte asbesthoudende toepassing Foto nr. De ruimte boven de vaste plafonds plaatmateriaal en asbestcementbuizen F01 De riolering asbestcementbuizen F02 De koven Plaatmateriaal en asbestcementbuizen F03 De lagen onder de vaste linoleum vloerbedekking, zeil, vinyltegel en lijm F04 Om een uitspraak te kunnen doen over de mogelijke aanwezigheid van niet direct waarneembaar asbest zal de vergunningverlener in de omgevingsvergunning/sloopmelding tot een aanvullende asbestinventarisatie type B verplichten. Wel kunnen de asbesthoudende toepassingen zoals opgenomen in onderhavig rapport worden gesaneerd. (…)”. 2.5. Op 26 september 2016 is tussen Hermon als koper en de gemeente als verkoper een koopovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan Hermon het Hollandia-gebouw heeft gekocht voor een bedrag van € 500.000,00. De koopovereenkomst luidt voor zover hier van belang: “(…) Artikel 4 Onderzoek Koper 4.1 Koper zal na ondertekening van deze Overeenkomst, het Verkochte onderzoeken op: - aanwezigheid van asbest en/of overige (voor mens, dier en/of milieu) gevaarlijke stoffen; (…) Koper zal deze onderzoeken (doen) uitvoeren binnen 3 maanden na ondertekening van deze Overeenkomst. 4.2 Indien terzake destructief onderzoek is vereist, zal Koper daartoe, na overleg met en schriftelijke goedkeuring van Verkoper, gerechtigd zijn, waarbij zodanig onderzoek op de minst bezwarende wijze zal plaatsvinden. (…) 4.3 Koper zal de uitkomsten van genoemde onderzoeken delen met Verkoper. Indien uit de genoemde onderzoeken blijkt, dat er onverwachte kosten van EURO 30.000,00 (…) of hoger dienen te worden gemaakt, is Koper gerechtigd deze Overeenkomst te ontbinden (onverlet latend de mogelijkheid van Verkoper en Koper om in overleg te treden). Partijen zijn alsdan over en weer geen vergoeding van schade of kosten verschuldigd. Indien Koper niet overgaat tot ontbinding komen de in lid 1 genoemde risico’s bijgevolg voor rekening van Koper. 4.4 Verkoper zal Koper, waar nodig, alle medewerking verlenen opdat Koper de in dit artikel genoemde onderzoeken kan uitvoeren. 4.5 Koper verklaart ermee bekend te zijn, dat het Verkochte een historisch object betreft, hetgeen betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe gebouwen. Verkoper staat niet in voor de kwaliteit van het Verkochte en de materialen die daarin aanwezig en verwerkt zijn (onverlet latend het bepaalde in lid 3). 4.6 Elke aansprakelijkheid van Verkoper jegens Koper, hoe ook genaamd, en onder welke titel dan ook, voor eventuele aanwezigheid van asbest (…) in/(van het Verkochte wordt uitgesloten. Tevens vrijwaart koper verkoper voor alle aansprakelijkheid, hoe ook genaamd en onder welke titel dan ook, die uit de aanwezigheid van asbest (…) in het Verkochte kan voortvloeien (onverlet latend het bepaalde in lid 3). (…). Artikel 11 Informatieplicht Verkoper, onderzoeksplicht Koper 11.1 Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat Verkoper er voor in aan Koper met betrekking tot het Verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van Koper behoort te worden gebracht. 11.2 Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan Verkoper thans niet bekend zijn). (…)”. 2.6. Een e-mail van Hermon aan de gemeente van 15 december 2016 luidt voor zover hier van belang: “(…) In januari 2017 zal de asbestinventarisatie worden uitgevoerd. Dit is een update van type A en bij voorkeur type B (=destructief onderzoek). Dit betekent dat op een aantal plaatsen plafonds, wanden, koven en afwerkingen rondom leidingen worden losgetrokken. Dit zal niet meer hersteld worden. Is dit ook mogelijk in de ruimtes die op dit moment in gebruik zijn via Ad Hoc? Voor de uitvoering van het onderzoek is het van belang dat alle sleutels van het pand aanwezig zijn en dat alle ruimtes vrijelijk betreden kunnen worden. (…)”. 2.7. De reactie hierop van de gemeente aan Hermon van 23 december 2016 luidt voor zover hier van belang: “(…) De gemeente Vlaardingen geeft alleen toestemming als bij het niet doorgaan van de verkoop de herstelkosten voor rekening zijn van Hermon Erfgoed. Met Ad hoc/de gebruikers kan afstemming plaatsvinden voor toegang tot het gebouw. (…)”. 2.8. Hermon heeft hierop op 2 januari 2017 aan de gemeente bericht: “(…) In overleg met het uitvoerende adviesbureau zal ik bekijken of destructief onderzoek inderdaad noodzakelijk is. Zo ja, dan nemen wij de herstelkosten voor onze rekening indien onverhoopt de aankoop van het Hollandia gebouw toch geen doorgang mocht vinden. (…)”. 2.9. Op 26 januari 2017 heeft Hermon een asbestinventarisatie type A doen uitvoeren in het Hollandia-gebouw. Het rapport van 30 januari 2017 luidt voor zover hier van belang: “(…) 4 Resultaten (…) 4.4 Plaatsen waar niet op asbest is geïnventariseerd In onderstaande tabel worden de project specifieke beperkingen en uitsluitingen van deze inventarisatie weergegeven. Er zijn tijdens de inventarisatie verschillende beperkingen voor de werkzaamheden opgetreden. Deze beperkingen zijn vastgelegd in de tabel met de beperkingen en uitsluitingen. (…)

<nr>6</nr>Conclusie (…) Er wordt een aanvullend type B onderzoek geadviseerd voorafgaande aan sloop van het object. Op basis van de onderzoeksresultaten is het noodzakelijk een NEN2991 onderzoek uit te voeren op de zolder en in en onder de koepel. Daarnaast dient een aanvullend onderzoek plaats te vinden naar de aanwezige asbestbesmetting onder de vloeren van de zolder en achter de beplating van de lichtkoepel. (…) Conform de SC540 Type A inventarisatie hebben er tijdens het onderzoek geen destructieve handelingen en geen demontagewerkzaamheden plaatsgevonden aan installaties en/of constructies. Het is daardoor mogelijk dat mogelijke toepassingen van asbest niet zijn ontdekt. Voorbeelden van dit soort toepassingen zijn. - Asbesthoudende stelplaatjes onder tussenwanden en in de fundatie; - Ingemetselde asbesttoepassingen of verloren bekistingen; - Materiaal dat is toegepast in ruimten die niet betreden of visueel geïnspecteerd konden worden zoals constructiedelen, rioleringen onder dekvloeren op zand, scheidingsschotten in gierkelders; - Asbesthoudende lijmrestanten onder de vloerafwerking - Schoorsteen voeringen (…)”. 2.10. Op 18 juli 2017 is het Hollandia-gebouw aan Hermon geleverd. 2.11. Op 1 december 2017 heeft in opdracht van Hermon een asbestinventarisatie type B plaatsgevonden. Een asbestinventarisatie type B is een (destructief) onderzoek naar asbesttoepassingen die niet (direct) visueel waarneembaar zijn. Het rapport van 12 december 2017 luidt voor zover hier van belang: “(…) Tijdens het onderzoek zijn de volgende asbesthoudende bronnen aangetroffen: (…)”. 2.12. In april 2018 heeft Hermon via haar architect de beschikking gekregen over kopieën van stukken uit het bouwarchief van de gemeente. Het betreft een brief van gemeentewerken Vlaardingen aan het college van burgemeester en wethouders van Vlaardingen van 29 maart 1976 met een begroting voor de kosten van een verbouwing van het Hollandia-gebouw na een brand. Deze brief (hierna ook aangeduid als ‘het archiefstuk’) luidt voor zover hier van belang: “(…) 7. Plafonds van Picalplaten, souterrain begane grond en verdieping o.m. in verband met brandveiligheid van het gehele gebouw. (…)”.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Hermon vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren: I. de gemeente te veroordelen, wegens schending van haar contractuele en/of wettelijke mededelingsplicht, tot vergoeding aan Hermon van de door Hermon te maken asbestsaneringskosten (inbegrepen de daarover verschuldigde omzetbelasting die voor Hermon niet aftrekbaar is omdat ten deze woningen voor particulieren gerealiseerd worden) ter zake van de asbestbeplating die achter vaste plafonds en wanden in het object is toegepast, ad € 197.230,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag aan saneringskosten, vanaf het moment van betaling van dat bedrag aan saneringskosten door Hermon tot aan de dag der algehele voldoening door de gemeente; II. de gemeente te veroordelen tot betaling aan Hermon van een bedrag van € 74.172,00 ter zake van additionele financieringslasten; III. de gemeente te veroordelen tot vergoeding aan Hermon van de buitengerechtelijke kosten gemoeid met het asbestinventarisatierapport van 12 december 2017, ten bedrage van € 18.174,20 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag, van het moment van betaling van dat bedrag door Hermon tot de dag der algehele voldoening door de gemeente; IV. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. 3.2. Hermon legt aan haar vordering – samengevat weergegeven – ten grondslag dat de gemeente tijdens de onderhandelingen, althans in ieder geval voor de totstandkoming van de koopovereenkomst de wetenschap had dat in 1976 asbesthoudende Picalplaten in het Hollandia-gebouw waren verwerkt. Deze wetenschap heeft de gemeente niet met Hermon gedeeld. Daarmee heeft de gemeente haar mededelingsplicht jegens Hermon geschonden. De gemeente moet daarom de schade die Hermon als gevolg van deze schending heeft geleden, vergoeden. Deze schade bestaat uit de kosten van sanering van de Picalplaten en additionele financieringslasten. Subsidiair beroept Hermon zich op basis van dezelfde feitelijke grondslag op dwaling ingevolge artikel 6:228 lid 1 sub BW jo. artikel 6:230 BW en wenst zij dat met de door haar gevorderde bedragen de nadelige gevolgen daarvan worden opgeheven. 3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van Hermon bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis, en de nakosten. 3.4. De gemeente betwist primair dat zij haar mededelingsplicht heeft geschonden. De gemeente heeft tijdens de onderhandelingen steeds gezegd dat de kans bestond dat er meer asbest in het Hollandia-gebouw aanwezig was dan uit het bij de koop beschikbare asbestinventarisatierapport type A naar voren kwam. Om die reden hebben partijen in artikel 4 van de koopovereenkomst opgenomen dat Hermon binnen drie maanden na ondertekening van de koopovereenkomst nader destructief onderzoek kon laten verrichten en dat zij gerechtigd was de koopovereenkomst te ontbinden, indien saneringskosten van € 30.000,00 of hoger gemaakt zouden moeten worden. Ook zonder het archiefstuk heeft zij Hermon voldoende geïnformeerd. Subsidiair stelt de gemeente dat Hermon niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan en dat die onderzoeksplicht in dit geval prevaleert boven haar mededelingsplicht, zodat Hermon geen beroep op wanprestatie of dwaling toe komt. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Allereerst ligt de vraag voor of de gemeente een mededelingsplicht heeft geschonden doordat zij Hermon er niet van op de hoogte heeft gesteld dat bij de verbouwing van het Hollandia-gebouw in 1976 asbesthoudende Picalplaten zijn gebruikt. 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de koop het onder 2.12 vermelde stuk zich in het bouwarchief van de gemeente bevond. De gemeente heeft niet betwist dat uit dat archiefstuk blijkt dat bij de verbouwing van het Hollandia-gebouw in 1976 Picalplaten zijn gebruikt. De gemeente heeft ook niet betwist dat Pical een merknaam is voor asbesthoudende brandwerende platen en dat het – in bouwtechnische kringen – een feit van algemene bekendheid is dat Picalplaten asbesthoudend zijn. Naar het oordeel van de rechtbank had deze informatie naar geldende verkeersopvattingen met Hermon gedeeld moeten worden. De omstandigheid dat de gemeente steeds heeft gezegd dat er mogelijk meer asbest in het Hollandia-gebouw aanwezig was, doet daar niet aan af. Het gaat immers om specifieke relevante informatie die de gemeente niet aan Hermon heeft verschaft. In zoverre heeft de gemeente dus haar mededelingsplicht geschonden. 4.3. Vervolgens is het de vraag of – zoals de gemeente aanvoert – in de bijzondere omstandigheden van dit geval de onderzoeksplicht van Hermon zwaarder weegt, in dier voege dat Hermon geen beroep toekomt op schending door de gemeente van haar mededelingsplicht. 4.4. In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, maar heeft nagelaten – kort gezegd – (relevante) informatie aan de koper te verstrekken. Naar vaste jurisprudentie kan dit uitgangspunt uitzondering lijden indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. 4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. Vaststaat dat partijen tijdens de onderhandelingen uitdrukkelijk hebben gesproken over de aanwezigheid van asbest in het Hollandia-gebouw. In dat kader heeft de gemeente het onder 2.4 vermelde asbestinventarisatierapport aan Hermon verstrekt. In dat rapport staat in niet mis te verstane bewoordingen dat ten aanzien van een viertal specifieke locaties in het Hollandia-gebouw de aanwezigheid van niet direct waarneembare asbesthoudende materialen wordt vermoed en dat voor het verkrijgen van zekerheid daaromtrent nader (destructief) onderzoek noodzakelijk is. Partijen zijn vervolgens in artikel 4 van de koopovereenkomst expliciet overeengekomen dat Hermon het Hollandia-gebouw nader zou onderzoeken op (onder meer) aanwezigheid van asbest en dat zij gerechtigd was de koopovereenkomst te ontbinden, indien uit dit onderzoek zou blijken dat voor sanering onverwachte kosten van € 30.000,00 of hoger gemaakt dienden te worden. Vervolgens staat ook in het rapport van de in januari 2017 in opdracht van Hermon zelf uitgevoerde asbestinventarisatie type A dat ten aanzien van een viertal specifieke locaties in het Hollandia-gebouw de aanwezigheid van asbesthoudende toepassingen wordt vermoed en dat aanvullend onderzoek (type B) noodzakelijk is (zie 2.11). Onder die omstandigheden rustte op Hermon – en temeer nog in haar rol van professionele marktpartij – een plicht tot nader onderzoek, althans kan zij bij het verzaken daarvan zich niet met vrucht erop beroepen dat de gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden. De stelling van Hermon dat in asbestinventarisatierapporten type A ‘altijd is vermeld’ dat nader onderzoek noodzakelijk is, zodat aan die vermelding niet al teveel waarde moet worden gehecht, treft geen doel. Zoals hiervoor is overwogen, is in beide asbestinventarisatierapporten type A ten aanzien van specifieke locaties vermeld dat nader onderzoek noodzakelijk is. Hermon heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat aan die bewoordingen minder gewicht moet worden toegekend dan zij uitdrukken, namelijk dat er wat betreft die locaties kennelijk een concrete verdenking is dat zij asbest bevatten. Ook de stelling van Hermon dat de gemeente zou hebben gezegd dat ‘het allemaal wel mee zou vallen’, wordt verworpen. De gemeente heeft dat immers uitdrukkelijk betwist en in het licht van artikel 4 van de koopovereenkomst ligt ook niet voor de hand dat de gemeente dat zou hebben gezegd. Het had daarom op de weg van Hermon gelegen deze stelling nader te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. De omstandigheid dat Hermon geen asbestdeskundige is, maakt het bovenstaande evenmin anders. Op basis van de hier besproken asbestinventarisatierapporten moet het ook voor een niet-asbestdeskundige voldoende duidelijk zijn geweest dat nader, destructief onderzoek noodzakelijk was. 4.6. Vaststaat dat Hermon geen nader destructief onderzoek heeft gedaan De omstandigheid dat het Hollandia-gebouw in de daarvoor afgesproken termijn van drie maanden na de koop nog in gebruik was, kan niet aan de gemeente worden tegengeworpen. De gemeente heeft toestemming gegeven voor destructief onderzoek en in dat verband aan Hermon gemeld dat zij een en ander diende af te stemmen met de gebruikers van het Hollandia-gebouw (zie 2.7). Gesteld noch gebleken is dat deze gebruikers nader destructief onderzoek door Hermon onmogelijk hebben gemaakt. De omstandigheid dat Hermon op haar kosten de plafonds had moeten herstellen indien het nadere onderzoek voor haar aanleiding was om de koopovereenkomst te ontbinden, kan haar evenmin baten. Zij heeft er immers mee ingestemd dat zij die kosten voor haar rekening zou nemen (zie 2.8). 4.7. Nu in de gegeven omstandigheden voor Hermon voldoende aanleiding was om nader onderzoek te doen naar de aanwezigheid van asbest en zij dat heeft nagelaten, moet het beroep van Hermon op schending door de gemeente van haar mededelingsplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. De vordering van Hermon is daarom niet toewijsbaar op de grond dat de gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat de onderzoeksplicht van Hermon prevaleert boven de mededelingsplicht van de gemeente. Dat betekent dat ook het subsidiaire beroep van Hermon op dwaling Hermon faalt. 4.9. De slotsom is dat de vorderingen van Hermon worden afgewezen. Hermon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 3.946,00 - salaris advocaat 4.804,00 (2,0 punten × tarief € 2.402,00) Totaal € 8.750,00

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Hermon in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 8.750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Hermon in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hermon niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2019. [2083/3178]