<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/579925 / HA ZA 19-739 Vonnis van 6 november 2019 in de zaak van [naam eiseres] , wonende te [woonplaats eiseres] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. Q.F.B.W. Kendall te Rotterdam, tegen [naam gedaagde] , wonende te [woonplaats gedaagde] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat voorheen: mr. T.Y. Tsang te ’s-Gravenhage, thans zonder advocaat. [naam eiseres] zal hierna [naam eiseres] genoemd worden. [naam gedaagde] zal hierna [naam gedaagde] worden genoemd.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 27 augustus 2018, met producties; de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties; de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties; de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties; de conclusie van dupliek in reconventie, met producties; de rolbeslissing van de kantonrechter van 22 maart 2019; de brief van mr. Kendall van 25 maart 2019; de brief van mr. Tsang van 1 april 2019; het vonnis van de kantonrechter van 10 mei 2019, waarin de zaak wordt verwezen naar rolzitting van de handelskamer; de rolbeslissing van de kantonrechter van 2 augustus 2019. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Het pand gelegen aan de [adres 1] is middels de splitsingsakte van 30 november 1962 (hierna: de splitsingsakte) opgedeeld in twee woningen: - een woning op de begane grond en eerste etage; - een woning op de tweede verdieping met een bijbehorende zolder. 2.2. [naam eiseres] is eigenaar van de woning op de tweede verdieping met een bijbehorende zolder; [adres 2] . 2.3. [naam gedaagde] is eigenaar van de woning op de begane grond en eerste etage; [adres 3] . 2.4. In de splitsingsakte is – onder meer – het volgende opgenomen: “Artikel 1: Waar hier gesproken wordt van: a. “eigenaar”, wordt bedoeld hij, die een aandeel heeft in het hiervoor omschreven onroerend goed met het daarbij behorende gebouw, in welk aandeel is begrepen het recht op uitsluitend gebruik van een bepaald gedeelte van het gebouw als bedoeld in artikel 638a Burgerlijk Wetboek. (...) e. “vergadering”, wordt bedoeld de vergadering van eigenaren als bedoeld in artikel 638g eerste lid, sub 5 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 9: 1. De eigenaar van de begane-grond-flat is in de gemeenschap gerechtigd voor twee/derde gedeelte; de eigenaar van de flat op de bovenverdieping voor een/derde gedeelte. 2. De gemeenschappelijke baten moeten in eenzelfde verhouding tussen de eigenaren worden verdeeld. 3. In gelijke verhouding zijn de eigenaren verplichting bij te dragen in en zijn zij tegenover derden aansprakelijk voor de gezamenlijke schulden, kosten en lasten. Artikel 11: 1. Van de gezamenlijke kosten en lasten, (…) zal telkenjare door de penningmeester een begroting worden ontworpen en ter vaststelling aan de jaarlijkse vergadering worden voorgelegd; in deze begroting kan tevens worden opgenomen een bedrag als reserve voor toekomstige grote reparaties en/of vernieuwingen. 2. Maandelijks op de eerste van elke maand zal de eigenaar van de beneden flat in een te vormen voorschotkas storten twee/zesendertigste gedeelte van het bedrag dezer begroting en de eigenaar van de boven flat een/zesendertigste gedeelte. (…) Artikel 15: 1. Stemgerechtigd zijn de eigenaren. In geval een recht van appartement in erfpacht is uitgegeven is alleen de erfpachter stemgerechtigd. (…) 4. Het maximum aantal stemmen in de vergadering bedraagt twee en is verdeeld als volgt: voor de begane-grond-flat kan door de eigenaar daarvan één stem worden uitgebracht en voor de flat der bovenverdiepingen kan door de eigenaar daarvan eveneens één stem worden uitgebracht. Artikel 18: 1. Alle besluiten waarvoor in dit Reglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven, worden genomen met algemene stemmen. 2. Bij staking van stemmen over zaken wordt het voorstel geacht te zijn verworpen. (…) Artikel 22: Opheffing van de splitsing, dan wel wijziging of aanvulling van het Reglement of van de akte van splitsing, kunnen slechts geschieden met inachtneming van het bepaalde in artikel 638 e Burgerlijk Wetboek, met dien verstande, dat het derde lid van voormelde bepaling evenzeer zal gelden bij wijziging van het Reglement of van de akte van splitsing. Artikel 23: 1. Het gebouw zal worden verzekerd bij één of meer door de vergadering aan te wijzen verzekeraars tegen brand-, waaronder begrepen ontploffingsschade. … 2. Het bedrag der verzekeringen wordt vastgesteld door de vergadering… (…) ” 2.5. [naam eiseres] en [naam gedaagde] zijn lid van de [naam vereniging] (hierna: VvE). De VvE is op dit moment niet actief. Op 23 mei 2018 heeft een algemene ledenvergadering van VvE plaatsgevonden. Bij de vergadering waren [naam eiseres] (tezamen met de heer en mevrouw [naam 1] ), [naam gedaagde] (tezamen met mw. [naam 2] ) en mevrouw [naam 3] van VVE-010 aanwezig. In de notulen van het overleg is – onder meer – het volgende opgenomen: “4. Zoals vermeld in de notulen van de vergadering van 25 april, staat er een vereniging ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met de naam [naam vereniging] . De huidige bestuurder is de heer [naam 4] , dit is de vorige eigenaar van [adres 3] . (….) Mevrouw Cui geeft aan dat zij de VvE niet willen activeren. Zij hebben navraag gedaan bij andere buren en die zijn ook niet actief. (…) Het grootste probleem voor de eigenaren van nummer [adres 3] is de kostenverdeling die is opgenomen in de splitsingsakte en zijn het niet eens met de verdeling 2/3 en 1/3. Zij willen een gelijke verdeling voor alle kosten. Mevrouw [naam 3] geeft aan dat hiervoor de splitsingsakte gewijzigd dient te worden. (…) De eigenaren van [adres 3] geven aan de splitsingsakte te willen wijzigen, de eigenaar van [adres 2] ziet hier geen reden voor, met de vorige eigenaren is het onderhoud altijd volgens de splitsingsakte verdeeld. De vergadering komt niet verder met dit punt, aangezien de eigenaren van nummer [adres 3] de VvA niet willen activeren. De vergadering benoemt geen bestuurder.” 3. Het geschil in conventie 3.1. [naam eiseres] verzoekt bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [naam gedaagde] te veroordelen tot: 1. het nakomen van een aantal in de splitsingsakte opgenomen verplichtingen, te weten: het vaststellen van een begroting waarin de verwachte jaarlijkse kosten zijn opgenomen en een reservering voor groot onderhoud met betrekking tot het pand [adres 1] , het ten behoeve van voornoemde begroting vaststellen van een te betalen bijdrage, het afsluiten van een collectieve opstalverzekering voor het pand aan de [adres 1] , en het opstellen van een meerjarenonderhoudsplan voor het pand aan de [adres 1] ; 2. de maandelijkse betaling van twee derde van de maandelijkse bijdrage ex sub 1b; 3. de betaling van twee derde van de in het kader van sub 1c verschuldigde verzekeringspremie; 4. de betaling van twee derde van de kosten van het opstellen van een meerjarenonderhoudsplan ex sub 1d; 5. de betaling van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat [naam gedaagde] na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft met nakoming van voornoemde of andere verplichtingen uit hoofde van de splitingsakte; 6. betaling van de kosten van het geding. 3.2. [naam eiseres] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [naam gedaagde] ondanks aanmaningen in gebreke is gebleven zijn medewerking te verlenen aan de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de splitsingsakte. 3.3. [naam gedaagde] voert verweer. [naam gedaagde] meent dat sprake is van een onredelijke kostenverdeling in de splitsingsakte en dat de kosten en verplichtingen naar evenredigheid van de omvang van de appartementen moeten worden verdeeld. Uit informatie van het Kadaster blijkt dat de woning van [naam gedaagde] een oppervlakte van 139 m2 heeft. De woning van [naam eiseres] heeft een oppervlakte van 128 m2. [naam eiseres] moet in haar vorderingen niet ontvankelijk worden verklaard dan wel haar vorderingen moeten worden afgewezen. in reconventie 3.4. [eiser] vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om 1. primair: te bepalen dat [eiser] dient mee te werken aan wijziging van artikel 9 van de splitsingsakte in die zin dat de eigenaar van de flat op de begane grond in de gemeenschap gerechtigd is voor ½ gedeelte en de eigenaar van de flat op de bovenverdieping voor ½ gedeelte, danwel 2. subsidiair: vervangende machtiging te verlenen voor het wijzigen van de akte van splitsing in die zin dat de eigenaar van de flat op de begande grond in de gemeenschap gerechtigd is voor ½ gedeelte en de eigenaar van de flat op de bovenverdieping voor ½ gedeelte of een andere verdeling die de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren, 3. zowel primair als subsidiair: met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 3.5. Aan de vordering in reconventie heeft [eiser] ten grondslag gelegd opheffing van de splitsing of wijziging van het reglement mogelijk is met inachtneming van artikel 5:139 BW. Op grond van artikel 5:140 BW de medewerking of toestemming van [gedaagde] worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter. [eiser] meent dat de kostenverdeling als opgenomen in de splitsingsakte onredelijk is en wijst daarbij op hetgeen in conventie als verweer is gevoerd, als weergegeven onder 3.3. 3.6. [gedaagde] voert verweer en betwist dat aanpassing van de splitsingsakte gerechtvaardigd zou zijn.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. De kantonrechter heeft zich bij rolbeslissing van 10 mei 2019 onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen en heeft de zaak verwezen naar de rechtbank, sector handelszaken. De zaak is per abuis niet verzonden en daarom is bij rolbeslissing van 2 augustus 2019 de zaak alsnog verwezen naar de rechtbank, team handelszaken. De rechtbank overweegt als volgt. in conventie 4.2. [naam eiseres] vordert op grond van deze splitsingsakte nakoming van enkele verplichtingen, te weten het opstellen van een begroting voor jaarlijkse kosten en een reservering voor groot onderhoud, het vaststellen van een hiervoor te betalen bijdrage, het afsluiten van een collectieve opstalverzekering en het opstellen van een meerjarenonderhoudsplan. 4.3. Partijen zijn als appartementseigenaren gebonden aan de bepalingen van de splitsingsakte. In zoverre de splitsingsakte verplichtingen oplegt aan de appartementseigenaren die tussen de verschillende appartementseigenaren gelden kan [naam eiseres] op grond van artikel 3:296 BW nakoming daarvan vorderen (ECLI:NL: GHAMS:2015:2900). 4.4. Het gevorderde onder 1. tot en met 4. wordt afgewezen bij gebrek aan grondslag. In artikel 11 lid 1 van de splitsingsakte is – samengevat – opgenomen dat door de penningmeester een begroting zal worden ontworpen en ter vaststelling aan de jaarlijkse vergadering zal worden voorgelegd. In lid 2 van dit artikel is bepaald dat de appartementseigenaren maandelijks een bedrag – gebaseerd op de begroting als bedoeld in lid 1 – in de voorschotkas zullen storten. In artikel 23 van de splitsingakte wordt bepaald dat het gebouw zal worden verzekerd bij één of meer door de vergadering [van eigenaren] aan te wijzen verzekeraars. Deze bepalingen leggen geen (concrete) verplichtingen op aan de appartementseigenaren jegens elkaar zodat zij geen grondslag bieden voor het gevorderde. 4.5. De rechtbank merkt hierbij nog het volgende op. Partijen zijn van rechtswege lid van de vereniging van eigenaren van appartementsrechten (hierna: VvE). Dit is een bijzondere gemeenschap waarop de bepalingen van titel 9 van boek 5 BW van toepassing zijn. Besluitvorming binnen de VvE is geregeld in de wet met daarop in aanvulling de splitsingsakte. Een lid dat meent dat de VvE een bepaald besluit zou moeten nemen of een bepaalde actie zou moeten verrichten, dient daartoe een besluit op de vergadering van de VvE uit te lokken. Voor zover de VvE niet het door dat lid gewenste besluit neemt, kan dat lid binnen vier weken vernietiging van het besluit (ex artikel 5:130 BW) door de kantonrechter vorderen en/of een vervangende machtiging (ex artikel 5:121 BW) aan de kantonrechter verzoeken. Uit de door [naam eiseres] overgelegde notulen van de vergadering van de VvE blijkt dat ter zake de verzekeringskwestie een besluit in stemming is gebracht en dat dit besluit is verworpen. Niet gebleken is dat er ter zake de punten die voor het overige onder 1. worden gevorderd besluiten zijn genomen of verworpen. Wat hier ook van zij, [naam eiseres] heeft geen vernietiging van een besluit of een vervangende machtiging gevorderd, een vordering die ook overigens moet worden voorgelegd aan de kantonrechter. Voor toewijzing van het onder 1. tot en met 4. gevorderde bestaat derhalve langs deze weg evenmin grondslag. De vorderigen worden afgewezen. 4.6. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu de daaraan gekoppelde vorderingen worden afgewezen. in reconventie 4.7. [eiser] vordert primair medewerking aan wijziging van artikel 9 van de splitsingakste en subsidair verlening van een vervangende machtiging voor het wijzigen van de splitsingsakte. [eiser] heeft in dit verband aangevoerd dat de huidige kostenverdeling, gelet op het minimale oppervlakteverschil, niet overeenkomst met de werkelijke oppervlakte van de appartementen. [eiser] heeft zich ten aanzien van dit standpunt beroepen op de informatie van het Kadaster. [gedaagde] betwist dat het oppvervlakteverschil minimaal is en voert aan dat de waarde van de woningen (mede) bepalend is voor het aandeel in de kosten en dat de woning van [eiser] met tuin, schuur en serre de kostenverdeling als bepaald in de splitsingsakte rechtvaardigt. 4.8. Artikel 5:139 BW bepaalt dat een wijziging van de akte van splitsing slechts kan geschieden met medewerking van alle appartementseigenaren. Voor het geval een of meer eigenaren zonder redelijke grond hun medewerking of toestemming weigeren kan deze worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter (artikel 5:140 BW). Ingevolge het systeem van de wet zijn de regels betreffende zakelijke rechten, zoals het appartementsrecht, overwegend van dwingend recht. Nu de wet een dergelijke specifieke regeling kent om de splitsingsakte te wijzigen bestaat er geen grondslag voor toewijzing van de primaire vordering. Ter zake de subsidiaire vordering geldt dat [eiser] , in zoverre hij bedoelt te stellen dat [gedaagde] zonder redelijke grond haar medewerking aan wijziging van de splitsingsakte heeft geweigerd, deze stelling – mede gelet op hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd – onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. De subsidiaire vordering wordt daarom eveneens afgewezen. 4.9. [gedaagde] en [eiser] zijn beiden (gedeeltelijk) in het ongelijk gesteld. De kosten van de procedure zullen om die reden worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, in reconventie 5.2. wijst de vorderingen af, in conventie en in reconventie 5.3. compenseert de kosten van de procedure, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. den Hollander en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2019. 3070/1451/2872