<nr>1</nr> [gedaagde 1] ,

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/560383 / KG ZA 18-1109 Vonnis in kort geding van 12 november 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , kantoorhoudende te Hoek van Holland, eiseres, advocaten mr. M.M.E. van Veen-Oudenaarden en mr. S.M. Mosterd te Den Haag, tegen

<nr>1</nr> [gedaagde 1] , 2. [gedaagde 2], van beiden woonplaats onbekend, gedaagden, advocaten mr. Y.A. Mijhad en mr. C. van Hees te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde 1] c.s. (enkelvoud, mannelijk) genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 19 oktober 2018, met 11 producties; de akte van [eiseres] , met een aanvulling van eis; de 8 producties van [gedaagde 1] c.s.; de mondelinge behandeling op 1 november 2018; de pleitnota van [eiseres] ; de pleitnota van [gedaagde 1] c.s. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [gedaagde 1] c.s. is eigenaar van een MAN-truck, type TGA 6x6, met kaal chassis. Medio 2014 is een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen tussen [gedaagde 1] c.s. en [eiseres] inzake werkzaamheden aan de truck. [gedaagde 1] c.s. had de bedoeling om met de truck met zijn gezin, waaronder twee kinderen, een wereldreis van een aantal jaren te maken. De truck diende hiervoor te worden voorzien van een opbouw met daarin een verblijfsruimte voor het gezin. 2.2. [gedaagde 1] c.s. heeft in totaal € 260.00,00 inclusief btw aan [eiseres] betaald. 2.3. Op 10 of 11 april 2015 heeft [eiseres] de truck aan [gedaagde 1] c.s. aangeboden. Nadien is tussen partijen discussie ontstaan over gebreken aan de camperopbouw en het herstel daarvan. 2.4. Bij dagvaarding van 6 januari 2016 heeft [gedaagde 1] c.s. jegens [eiseres] een procedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt. In die procedure vordert [gedaagde 1] c.s. in conventie (kort gezegd) een verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden, terugbetaling van het aankoopbedrag en schadevergoeding. [eiseres] vordert in reconventie (kort gezegd) betaling van openstaande facturen, opheffing van gelegde conservatoire beslagen en een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] c.s. aansprakelijk is voor de geleden schade. Bij vonnis van 31 augustus 2016 met zaaknummer C/10/494309 / HA ZA 16-116 heeft de rechtbank Rotterdam in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de ten laste van [eiseres] gelegde conservatoire beslagen opgeheven en voor het overige de vorderingen afgewezen. 2.5. [gedaagde 1] c.s. heeft tegen het vonnis van 31 augustus 2016 beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Op 19 juni 2018 heeft het gerechtshof Den Haag arrest gewezen. In het arrest met zaaknummer 200.207.501/01 is, voor zover relevant, het volgende vermeld: “(…) 2.27. [gedaagde 1] heeft drie grieven in principaal appel ingesteld en zijn eis gewijzigd. [gedaagde 1] vordert samengevat: primair - een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, althans dat de overeenkomst alsnog wordt ontbonden; - de veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 23.303,02 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente; - de veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 260.000,-- uit hoofde van een ongedaanmakingsverplichting tegen teruglevering van de door [eiseres] gerealiseerde opbouw van de truck, vermeerderd met rente; - een verklaring voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat; (…) 2.28. [eiseres] heeft drie grieven in incidenteel appel ingesteld en haar eis gewijzigd. [eiseres] vordert samengevat de veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 51.594,51 vermeerderd met rente, en de veroordeling van [gedaagde 1] in de proceskosten. Daarnaast vordert zij primair dat de overeenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden, en subsidiair dat zij al dan niet onder door het hof te stellen voorwaarden wordt bevrijd van de verbintenissen uit de overeenkomst ex art. 6:60 BW. (…) 2.37. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat vast staat dat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming. (…) 2.40. [eiseres] heeft onvoldoende betwist dat de tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. (…) 2.41. De ontbinding van de overeenkomst bevrijdt partijen op de voet van art. 6:271 BW van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor nakoming in stand, maar ontstaan voor partijen verbintenissen tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties. Dat leidt ertoe dat [gedaagde 1] de truck, behoudens het kale chassis, aan [eiseres] moet terugleveren, en [eiseres] de door [gedaagde 1] betaalde bedragen (in totaal € 260.000,--) daartegenover moet terugbetalen. De hierop betrekking hebbende vorderingen van [gedaagde 1] zullen dan ook worden toegewezen als na te melden. 2.42. [eiseres] is daarnaast schadeplichtig ex art. 6:277 BW geworden. De door [gedaagde 1] in dit verband gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. (…) Het hof zal de zaak gelet hierop naar de schadestaatprocedure verwijzen op de voet van art. 612 Rv (…). (…) Beslissing Het hof recht doende in hoger beroep: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 31 augustus 2016, en opnieuw recht doende: in conventie - verklaart voor recht dat de onderhavige overeenkomst van aanneming tussen [gedaagde 1] en [eiseres] is ontbonden; - verklaart voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [gedaagde 1] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet; - veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [gedaagde 1] van een bedrag van € 260.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2015 tot de dag der algehele voldoening, waartegenover [gedaagde 1] dient mee te werken aan teruglevering van de truck behoudens het kale chassis, op kosten van [eiseres] ; (…) In reconventie - wijst de reconventionele vorderingen van [eiseres] af; (…)” 2.6. Bij exploot van 18 juli 2018 is het arrest aan [eiseres] betekend. 2.7. Op 23 juli 2018 heeft [gedaagde 1] c.s. ten laste van [eiseres] derdenbeslag gelegd onder de huurpenningen met betrekking tot de door [eiseres] verhuurde woning aan de [adres 1] te Hoek van Holland. Dit beslag is gelegd voor een bedrag van € 300.398,79. 2.8. Op 29 augustus 2018 heeft [gedaagde 1] c.s. de aan [eiseres] toebehorende onroerende zaken met kadastrale nummers sectie A, nummer [nummer 1] , sectie A, nummer [nummer 2] en sectie A, nummer [nummer 3] , in beslag genomen. 2.9. Op 29 augustus 2018 heeft [gedaagde 1] c.s. ten laste van [eiseres] derdenbeslag gelegd onder zowel Coöperatieve Rabobank U.A. als ING Bank N.V. Beide beslagen zijn gelegd voor een bedrag van € 301.291,97. 2.10. Op 6 september 2018 heeft [gedaagde 1] c.s. ten laste van [eiseres] derdenbeslag gelegd onder De ontvanger der directe Belastingen voor een bedrag van € 302.218,23. 2.11. Op 14 september 2018 heeft [gedaagde 1] c.s. beslag gelegd op het inventaris en de roerende zaken in het bedrijfspand van [eiseres] gelegen aan de [adres 2] te Hoek van Holland.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen de beslagen voor het gehele bedrag, dan wel te matigen tot het bedrag van € 17.680,74 zijnde de nog niet betaalde proceskostenveroordeling, met onmiddellijke ingang op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, voor iedere dag dat zij in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen; [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de uitvoering van het arrest door [eiseres] in staat te stellen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis de camper te mogen bezoeken en te taxeren, dan wel te laten taxeren, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, voor iedere dag dat zij in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen; subsidiair 3. indien het beslag niet wordt opgeheven, te bevelen dat bij executie van de beslagen de door [gedaagde 1] c.s. te ontvangen gelden onder de notaris blijven totdat partijen de notaris eenduidig berichten waar de gelden naartoe moeten worden overgemaakt, dan wel uit een gerechtelijke uitspraak – die in kracht van gewijsde is gegaan – blijkt wat de hoogte van de verrekenbare vordering is die [eiseres] op [gedaagde 1] c.s. heeft; zowel primair als subsidiair 4. [gedaagde 1] c.s. te veroordelen in de kosten van dit kort geding. 3.2. [eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] c.s. geen rechtsgrond heeft om executoriaal beslag te leggen voor het bedrag van € 260.000,00. Het hof heeft de ontbinding van de aannemingsovereenkomst uitgesproken en geoordeeld dat op partijen ongedaanmakingsverplichtingen in de zin van artikel 6:271 BW rusten. Er is geen sprake van een zelfstandige vordering van [gedaagde 1] c.s. op [eiseres] . Partijen dienen gelijk over te steken. Nu [gedaagde 1] c.s. de camper niet heeft geretourneerd en ook niet heeft aangegeven dat hij de camper op korte termijn zal terugleveren, voldoet hij niet aan zijn verplichting uit het arrest en is [eiseres] niet gehouden tot enige terugbetaling. [gedaagde 1] c.s. dient op grond van artikel 6:271 BW de camper aan te leveren in de staat waarin deze zich op 11 april 2015 bevond. Alleen in dat geval geldt voor [eiseres] een terugbetalingsplicht van € 260.000,00. Er dient dan ook een onafhankelijke waardebepaling plaats te vinden, waarna het te betalen bedrag door [eiseres] moet worden aangepast. [gedaagde 1] c.s. werkt daar echter niet aan mee. 3.3. [gedaagde 1] c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen volgt voldoende uit de stukken en is ook niet betwist door [gedaagde 1] c.s. 4.2. Het standpunt van [eiseres] dat de uit het arrest voor haar voortvloeiende betalingsverplichting niet opeisbaar is, zolang [gedaagde 1] c.s. weigert de opbouw aan haar te retourneren, wordt niet gevolgd. In r.o. 2.41. heeft het hof geoordeeld dat partijen een ongedaanmakingsverplichting hebben en dat dit ertoe leidt dat [gedaagde 1] de truck, behoudens het kale chassis, aan [eiseres] moet terugleveren, en [eiseres] de door [gedaagde 1] betaalde bedragen (in totaal € 260.000,00) daartegenover moet terugbetalen. Nu de ongedaanmakingsverplichting voor beide partijen voortvloeit uit de wet, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat er sprake is van twee los van elkaar staande veroordelingen. Voor zover al de conclusie kan worden getrokken dat een partij als eerste moet presteren, leidt de voorzieningenrechter uit het woord “daartegenover” af dat het aannemelijker is dat [eiseres] als eerste moet presteren in plaats van andersom. Wat daar ook van zij, in beide gevallen heeft [eiseres] de verplichting om te betalen en kan zij zich niet beroepen op een opschortingsrecht. Als partijen tot gelijktijdige nakoming zouden zijn gehouden, zou de uitkomst niet anders zijn. [eiseres] heeft tegenover [gedaagde 1] c.s. aangegeven dat zij niet aan haar betalingsverplichting kan voldoen. In die situatie komt [eiseres] geen recht op opschorting van haar betalingsverplichting toe. 4.3. De wettelijke ongedaanmakingsverplichting brengt met zich dat [gedaagde 1] c.s. de opbouw teruglevert aan [eiseres] , in beginsel in dezelfde staat als waarin deze zich bij de ontvangst daarvan (in april 2015) bevond. In zoverre kan [eiseres] worden gevolgd in haar stelling. De feitelijke verplichting om terug te leveren in de oorspronkelijke staat dan wel de mogelijkheid van [eiseres] om de (eventuele) waardevermindering van de opbouw te verrekenen met het bedrag van € 260.000,00 ligt echter niet besloten in het dictum van het arrest. Evenmin kunnen daarvoor aanknopingspunten worden gevonden in het arrest. Het hof heeft niets overwogen over een waardevermindering van de opbouw die in mindering dient te strekken op het door [eiseres] aan [gedaagde 1] c.s. terug te betalen bedrag. Bij gebreke daarvan, moet het ervoor worden gehouden dat [eiseres] c.s. op grond van het arrest geen beroep toekomt op verrekening. Dit sluit overigens niet uit dat een debat daarover nog in de schadestaatprocedure wordt gevoerd. 4.4. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat, indien al uit zou worden gegaan van een mogelijke verrekening, [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het door haar te verrekenen bedrag van een zodanige omvang is dat de door [gedaagde 1] c.s. gelegde beslagen disproportioneel zijn. [gedaagde 1] c.s. heeft de opbouw op 17 oktober 2018 laten taxeren door DEKRA Automotive (hierna: DEKRA) en Expertise Bureau Dijkstra (hierna: Dijkstra). In een eerder stadium, in april/mei 2015, heeft DEKRA gerapporteerd over de gebreken aan de opbouw. DEKRA heeft de dagwaarde van de opbouw in 2015 vastgesteld op € 31.000,00 en de huidige dagwaarde op € 30.000,00, derhalve een waardevermindering van € 1.000,00. Verder begroot zij de kosten van de demontage van de opbouw van het chassis op € 4.175,50. Dijkstra heeft de waarde van de opbouw getaxeerd op € 32.000,00 en de kosten van demontage op € 4.325,00. De waardevermindering door gebruik stelt hij vast op € 1.250,00. Tegenover deze rapporten heeft [eiseres] onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangedragen om de getaxeerde bedragen in twijfel te trekken. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde 1] c.s. aanpassingen verricht aan de opbouw, maar [gedaagde 1] c.s. heeft dat betwist en aangevoerd dat er alleen aanpassingen zijn gedaan aan de truck. Dat de camper in zijn geheel zou moeten worden getaxeerd, zoals door [eiseres] betoogd, ligt niet in de rede, aangezien de truck in eigendom toebehoort aan [gedaagde 1] c.s. en hij slechts de opbouw hoeft terug te leveren. Vaststaat dat de opbouw reeds bij aanvang dusdanig ernstige gebreken vertoonde dat de camper niet geschikt was voor het beoogde gebruik, zodat het de voorzieningenrechter ook niet onbegrijpelijk voorkomt dat de taxatiewaarde laag is. Uitgaande van deze rapporten en het meest gunstige scenario voor [eiseres] heeft [gedaagde 1] c.s. bij brief van 29 oktober 2018 zijn vordering op [eiseres] verrekend met een bedrag van € 27.824,50 (= 32.000 – 4.175,50). Rekening houdend met de hoogte van de hoofdsom, rente en kosten bedraagt de vordering van [gedaagde 1] c.s. op [eiseres] na verrekening ongeveer € 270.000,00. Dat is in de situatie dat de opbouw niet is geleverd. Zodra dat wel is gedaan door [gedaagde 1] c.s., is de verrekening ook minder, omdat dan uit wordt gegaan van de waardevermindering van de opbouw door gebruik, welke waarde zeer laag is volgens de rapporten. 4.5. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om de beslagen op te heffen of het bedrag te matigen. 4.6. De gevorderde veroordeling van [gedaagde 1] c.s. om [eiseres] in staat te stellen de camper te taxeren wordt eveneens afgewezen. Anders dan [eiseres] meent, volgt uit het arrest niet dat [gedaagde 1] c.s. medewerking dient te verlenen aan een taxatie van de camper. 4.7. De subsidiaire vordering wordt bij gebreke van een grondslag afgewezen. 4.8. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op: - griffierecht € 291,00 - salaris advocaat € 980,00 Totaal € 1.271,00

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.271,00. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2018. 2091 / 2009