<nr>1</nr> [eiser sub 1] ,

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/504066 / HA ZA 16-598 Vonnis van 21 maart 2018 in de zaak van

<nr>1</nr> [eiser sub 1] , 2. [eiser sub 2], beiden wonende te [woonplaats] , eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. H.R. Flipse te Rotterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. J.A.J.M. Jonk te Alblasserdam. Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in incident van 14 september 2016 en de daarin vermelde processtukken, de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties, het tussenvonnis (per brief) van 8 maart 2017, de conclusie van antwoord in voorwaardelijk reconventie alsmede akte overleggen aanvullende producties, aanvullende productie van [gedaagde] ten behoeve van de comparitie van partijen, toegezonden bij brief van 9 mei 2017, het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 17 mei 2017, de akte met producties van [eisers] , de antwoordakte van [gedaagde] , de akte met producties van [gedaagde] , de antwoordakte van [eisers] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eisers] is de huidige eigenaar van de woning aan de [adres] (verder: de woning). 2.2. De woning is gebouwd in 1959. Daarvoor is door de burgemeester en wethouders van de gemeente Zwijndrecht bij besluit van 23 juni 1959 vergunning verleend aan [persoon 1] . Dit besluit – voor zover hier van belang – luidt: “Aan [persoon 1] wordt overeenkomstig het advies van de directeur gemeentewerken en onder de door deze geformuleerde voorwaarden – overigens conform ingediend plan, tevens verzoek – vergunning verleend tot het bouwen van een dubbel woonhuis […]” 2.3. Het bij voormelde vergunning behorende “Rapport betreffende verlening bouwvergunning” van de Bouw- en woningdienst van gemeente Zwijndrecht vermeldt – voor zover hier van belang – : “[…] Gebouwd zal worden in het uitbreidingsplan in onderdelen Zwijndrechtse polder noord met bestemming industrieterrein. Op gronden bestemd voor industrieterrein mag bij een bedrijf een dienstwoning worden gebouwd. Het behoeft geen bezwaar te ontmoeten een dubbele dienstwoning te bouwen. Aan de bestemming der gronden en aan de bebouwingsvoorschriften worden voldaan. […]” 2.4. In november 1982 heeft de gemeenteraad van de Gemeente Zwijndrecht het bestemmingsplan “Pieter Zeemanstraat” vastgesteld. Daarbij heeft de woning de bestemming “Eensgezinshuizen in open bebouwing, met bijbehorende erven (EO)” gekregen. 2.5. In 1988 is de woning verkocht en geleverd aan [persoon 2] (verder: [persoon 2] ). 2.6. Op 26 oktober 1995 heeft de gemeenteraad van de Gemeente Zwijndrecht het bestemmingsplan “Corridor” vastgesteld. Daarbij is aan de woning de bestemming “Werkgelegenheidsdoeleinde (We)” toegekend. De relevante bepalingen van dit bestemmingsplan luiden: “ Artikel 6 Werkgelegenheidsdoeleinden-We lid A Doeleindenomschrijving. 1. De op de kaart, blad 1, als zodanig aangewezen gronden zijn bestemd voor bedrijven, opslagdoeleinden, kantoren, horecabedrijven, onderwijsvoorzieningen al dan niet met bijbehorende praktijkruimten, wegen, pleinen, verkeersvoorzieningen, parkeervoorzieningen, groenvoorzieningen, watergangen en nutsvoorzieningen en spoorlijnen/raccordementen, ongeveer ter plaatse van de op de kaart gegeven aanduiding "spoorlijn", alsmede, 2. uitsluitend binnen de volgende op de kaart, blad 1, aangegeven aanduidingen:  " "maatschappelijke doeleinden toegestaan": voor maatschappelijke voorzieningen, waaronder begrepen: sociale, culturele, medische, religieuze, educatieve en overheidsvoorzieningen en daarmee gelijk te stellen voorzieningen met een publieksgericht karakter;  " "dansschool toegestaan": een dansschool;  " "balletschool toegestaan": een balletschool, met de daarbij behorende bouwwerken en andere bouwwerken ten behoeve van de aangrenzende bestemming "Waterweg -Vs(h)-" een en ander met inachtneming van het bepaalde in artikel 4 (Hoofdlijnen van beleid, gemeenschappelijk aan alle bestemmingen) van deze voorschriften. […] lid B Bebouwingsbepalingen . Op de in lid A bedoelde gronden mogen uitsluitend bouwwerken ten dienste van de in lid A genoemde doeleinden worden gebouwd, met dien verstande dat: 1. a. ten aanzien van de bebouwingsstructuur het bepaalde in artikel 4, lid III onder 3 en lid IV onder 3 (Hoofdlijnen van beleid, ruimtelijke structuur) van deze voorschriften, in samenhang met de op de kaart, blad 1, terzake gegeven aanwijzingen, van toepassing is; b. geen nieuwe bedrijfswoningen mogen worden gebouwd; […] Artikel 22 Overgangsbepalingen I Overgangsbepalingen ten aanzien van het bouwen […] II Overgangsbepalingen ten aanzien van het gebruik van onbebouwde gronden en bouwwerken Het op het tijdstip van het rechtskracht verkrijgen van het plan bestaande gebruik van onbebouwde gronden en bouwwerken, dat met de in het plan aangewezen bestemmingen in strijd is, mag worden voortgezet. Het bestaande gebruik als bedoeld in lid II onder 1 mag worden gewijzigd in een ander met het plan strijdig gebruik, indien de afwijking van het plan naar de aard niet wordt vergroot. […]” 2.7. Op 14 november 1995 heeft [persoon 2] de woning verkocht aan [gedaagde] . De levering vond plaats op 4 december 1995. 2.8. [gedaagde] heeft bij koopovereenkomst van 19 oktober 2001 (verder: de koopovereenkomst) de woning aan [eisers] verkocht voor de koopsom van € 200.797,65. De relevante bepalingen van de koopovereenkomst luiden: “[…] Feitelijke levering, staat van het verkochte Artikel 5 De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. […]. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. […] Juridische levering Artikel 6 Het verkochte zal worden overgedragen met alle daarbij behorende rechten en aanspraken en vrij van pandrechten, van beslagen en van inschrijvingen daarvan, met tevens alle aanspraken uit hoofde van erfdienstbaarheden als heersend- of lijdend erf en met alle kwalitatieve rechten en vrij van hypotheken. Verkoper heeft naar beste weten kennis gegeven van alle eventueel met het verkochte verbonden lasten uit hoofde van erfdienstbaarheden als dienend erf, van kettingbedingen, kwalitatieve verplichtingen en overige lasten en beperkingen, kenbaar uit de openbare registers als hiervoor bedoeld in artikel 16 Boek 3 BW en blijkend en/of voortvloeiend uit: a. de (laatste) akte(n) van levering; b. andere akten waarbij vooromschreven rechten werden gevestigd, welke niet in kopie aan deze akte zijn gehecht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk die lasten en beperkingen kenbaar uit de openbare registers als hiervoor omschreven, die voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn en/of voor hem geen wezenlijk zwaardere belasting betekenen. Indien uit onderzoek bij de openbare registers, als hiervoor omschreven, blijkt dat met het verkochte lasten en beperkingen verbonden zijn die niet voor koper kenbaar waren en die tevens voor hem een wezenlijk zwaardere belasting betekenen, heeft hij evenwel het recht uiterlijk op 07-11-2001 mits schriftelijk en onder opgaaf van redenen, aan verkoper mee te delen dat hij die zwaardere belasting niet (voetstoots) aanvaardt. Het staat verkoper vervolgens vrij deze overeenkomst te ontbinden door een schriftelijke mededeling hiervan aan koper, diens vertegenwoordiger, of diens notaris, te verzenden binnen vijf dagen nadat hem de schriftelijk mededeling van het niet voetstoots aanvaarden van de zwaardere belasting door koper heeft bereikt. […] Verklaringen van verkoper Artikel 10 Verkoper garandeert onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende: a. verkoper is bevoegd tot verkoop en levering van het verkochte; […] het verkochte zal worden overgedragen vrij van huur of andere aanspraken tot gebruik, leeg en ontruimd (behoudens de eventueel mee verkochte roerende zaken) en ongevorderd. Het verkochte zal eveneens niet zonder recht of titel in gebruik zijn bij derden […] Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete Artikel 12 […] 4. Partijen verbinden zich bij akte van overdracht afstand te doen van het recht om op welke grond dan ook ontbinding van deze overeenkomst te verlangen. […]” 2.9. De feitelijke levering van de woning aan [eisers] heeft plaatsgevonden op 3 november 2001. De eigendomsoverdracht van de woning heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 13 december 2001 en inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Deze notariële akte vermeldt – voor zover hier van belang – : “[…] LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK […] hierna ook te noemen het verkochte, door koper te gebruiken als woonhuis Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper medegedeeld dat hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan. […] BEDINGEN […] LEVERINGSVERPLICHTING, JURIDISCHE EN FEITELIJKE STAAT Artikel 2 1. Verkoper is verplicht aan koper in eigendom te leveren, welke: onvoorwaardelijk is; niet bezwaard is met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen daarvan; niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen, anders dan hierna vermeld; niet bezwaard is met beperkte rechten behoudens erfdienstbaarheden, van welke de aan verkoper bekende hierna zullen worden vermeld; niet belast is met andere lasten en beperkingen uit overeenkomst, anders dan hierna vermeld […] ” 2.10. Op 18 juni 2013 heeft de gemeenteraad van de gemeente Zwijndrecht het bestemmingsplan “Corridor” gewijzigd (verder: het vigerende bestemmingsplan). 2.11. In het vigerende bestemmingsplan is aan de woning de bestemming bedrijfswoning toegekend. In artikel 1.12 van de bestemmingsplanvoorschriften van het vigerende bestemmingsplan is een bedrijfswoning gedefinieerd als: “een woning, kennelijk slechts bedoeld voor (het huishouden van) een persoon, wiens huisvesting daar gelet op de bestemming, noodzakelijk is.” 2.12. Over het gebruik is in artikel 30.2 van het vigerende bestemmingsplan het volgende overgangsrecht opgenomen: “a. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik bedoeld in het bepaalde onder a, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind. Indien het gebruik, bedoeld in het bepaalde onder a, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten. Het bepaalde onder a is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.” 2.13. De woning staat sinds juli 2014 leeg. 2.14. Naar aanleiding van een daarover door [eisers] gestelde vraag is door de gemeente Zwijndrecht bij brief van 19 maart 2015 aan [eisers] bevestigd dat de woning binnen het bestemmingsplan Corridor valt en de bestemming “bedrijfswoning” heeft. 2.15. Bij brief van DAS Rechtsbijstand van 15 april 2015 heeft [eisers] aan [gedaagde] medegedeeld de koopovereenkomst op grond van dwaling te vernietigen en dat subsidiair een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst wordt gedaan.

<nr>3</nr>Het geschil in conventie 3.1. [eisers] vordert samengevat - : primair: I. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst bij brief van 15 mei 2015, althans bij brief van 28 april 2016, rechtsgeldig is ontbonden, dan wel de koopovereenkomst alsnog te ontbinden, althans – subsidiair – te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst bij brief van 15 mei 2015, althans bij brief van 28 april 2016, rechtsgeldig is vernietigd, dan wel de koopovereenkomst alsnog te vernietigen op grond van dwaling; II. [gedaagde] te veroordelen: a. om aan [eisers] te voldoen een bedrag ad € 200.797,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 december 2001, althans vanaf 15 mei 2015, althans vanaf 12 mei 2017, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de algehele voldoening; b. om aan [eisers] te voldoen een voorschotbedrag van € 66.456,95, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 december 2001, althans vanaf 15 mei 2015, althans vanaf 12 mei 2017, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de algehele voldoening; c. tot betaling van de definitieve schade die [eisers] nog zal lijden, voor zover die schade het onder IIb toegewezen bedrag te boven gaat, welk bedrag zal dienen te worden opgemaakt bij staat; d. om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zijn volledige medewerking te verlenen aan teruglevering van de woning, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met bepaling dat bij gebreke daarvan dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [gedaagde] aan alle documenten die getekend moeten worden om te komen tot teruglevering en doorhaling van het eigendomsrecht, met machtiging van [eisers] een afschrift van het vonnis te doen inschrijven in de openbare registers. subsidiair: III. te verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eisers] , althans te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en [gedaagde] mitsdien schadeplichtig is jegens [eisers] ; IV. [gedaagde] te veroordelen om aan [eisers] de dientengevolge geleden schade en gevolgschade te voldoen, welke schade nader moet worden opgemaakt bij staat; V. [gedaagde] te veroordelen om aan [eisers] te voldoen een voorschotbedrag van € 165.000.-, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de algehele voldoening; zowel primair als subsidiair: VI. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de door [eisers] gemaakte buitengerechtelijke kosten, forfaitair vastgesteld op een bedrag van € 3.362,58 inclusief BTW; VII. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen genoemde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn, alsmede in de nakosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in (voorwaardelijke) reconventie 3.4. Voor het geval in conventie zijn beroep op verrekening met de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking betreffende het woon- en gebruiksgenot wordt gepasseerd vordert [gedaagde] samengevat -: [eisers] te veroordelen om aan [gedaagde] te betalen een vergoeding voor het woon- en gebruiksgenot van de woning over de periode van 13 december 2011 tot aan de dag waarop [eisers] geen gebruik van de woning meer kan maken, welke vergoedig dient te worden vastgesteld door een door de rechtbank te benoemen deskundige dan wel nader opgemaakte dient te worden bij staat; [eisers] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen genoemde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn, alsmede in de nakosten. 3.5. [eisers] voert verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling in conventie artikel 7:15 BW 4.1. [eisers] stelt primair dat [gedaagde] door de op de woning rustende publiekrechtelijke bestemming toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting de woning vrij van bijzondere lasten en beperkingen te leveren overeenkomstig artikel 7:15 lid 1 BW. 4.2. Art. 7:15 lid 1 BW bepaalt dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen. Ook als het gaat om een last of een beperking met een publiekrechtelijk karakter geldt dat voor het antwoord op de vraag of deze bepaling van toepassing is, bepalend is of de lasten op de desbetreffende zaak in het bijzonder rusten. In de regel kan ervan worden uitgegaan dat de verkoper (beter dan de koper) op de hoogte is van specifiek op de door hem verkochte zaak betrekking hebbende lasten en beperkingen. Publiekrechtelijke lasten of beperkingen die niet specifiek op de verkochte zaak betrekking hebben, zullen daarentegen niet in de regel beter kenbaar zijn voor de verkoper dan voor de koper. Om deze redenen bestaat geen goede grond art. 7:15 lid 1 BW ook van toepassing te achten indien de lasten of beperkingen voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking, zoals beleidsregels, verordeningen of bestemmingsplannen. Gelet op het voorgaande, en voorts met het oog op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van art. 7:15 lid 1 BW, is daarom slechts sprake van een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking, indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit. (zie HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159, NJ 2016/76). Dit betekent dat het beroep van [eisers] op artikel 7:15 BW en de door [eisers] daarop gebaseerde bevoegdheid tot ontbinding van de koopovereenkomst faalt. non-conformiteit 4.3. Subsidiair stelt [eisers] dat de woning niet voldoet aan hetgeen [eisers] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, hetgeen een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst oplevert. Hierbij doet [eisers] tevens een beroep op artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst. 4.4. Artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst bevat de garantie dat de woning bij de feitelijke levering de eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig zijn. Beoordeeld moet daarom worden of de woning ten tijde van de levering aan [eisers] de eigenschappen bezat die voor normaal gebruik als woonhuis nodig zijn. In het algemeen is hiervoor is niet alleen het feitelijk gebruik bepalend; het kan ook om gebruiksbepalende eigenschappen gaan, zoals een op de woning rustende publiekrechtelijke beperking die de gebruiksmogelijkheden en de vrije verhandelbaarheid van de woning aantast. Dit kan anders zijn als de gegeven garantie is beperkt tot de feitelijke eigenschappen van de woning, maar dat volgt in dit geval noch uit de tekst noch uit het kopje “feitelijke levering, staat van het verkochte” boven artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst. Evenmin heeft [gedaagde] verklaringen of gedragingen aangevoerd waaruit volgt dat [eisers] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de garantie alleen de feitelijke eigenschappen van de woning betrof. 4.5. Over de vraag of daarvan ten tijde van de feitelijke levering van de woning aan [eisers] sprake was van vorenbedoelde publiekrechtelijke beperking verschillen partijen van mening. Voor de beantwoording van die vraag is het volgende van belang. 4.6. De woning is gebouwd in 1959. De Wet Ruimtelijke Ordening is eerst op 1 augustus 1965 in werking getreden. Kenmerkend verschil ten opzichte van de daarvoor geldende wetgeving was de invoering van het bestemmingsplan, waarin niet alleen voorschriften omtrent bebouwing konden worden gegeven, maar ook gebruiksvoorschriften betreffende grond en gebouwen. Bij de (gemeentelijke) uitbreidingsplannen onder de 1959 vigerende Woningwet 1901 konden slechts de bestemming van de grond worden geregeld en bebouwingsvoorschriften worden gegeven. 4.7. Het vorenstaande betekent dat de zinsnede “het behoeft geen bezwaar te ontmoeten een dubbele dienstwoning te bouwen” in het bij de bouwvergunning voor de woning behorende “Rapport betreffende verlening bouwvergunning” niet meebrengt dat op de woning voorschriften voor het gebruik van de woning als bedrijfswoning of dienstwoning is gaan rusten. Dit was evenmin het geval bij het in november 1982 vastgestelde bestemmingsplan “Pieter Zeemanstraat”. Immers, bij dit bestemmingsplan heeft de woning de bestemming “Eensgezinshuizen in open bebouwing, met bijbehorende erven (EO)” gekregen. Dat, zoals [eisers] stelt, de bestemmingsplanvoorschriften een definitie voor dienstwoningen geeft en er in de toelichting op het bestemmingsplan dienstwoningen worden genoemd, maakt nog niet dat op de woning voorschriften voor het gebruik als dienstwoning zijn gaan rusten. 4.8. In het op 26 oktober 1995 vastgestelde bestemmingsplan “Corridor” is aan de woning de bestemming “Werkgelegenheidsdoeleinde (We)” toegekend. Over het gebruik van de woning dat daarin was toegestaan, bestaat geen duidelijkheid. Duidelijk is wel dat volgens het in dit bestemmingsplan neergelegde overgangsrecht het bestaande gebruik van bouwwerken, dat met de in het plan aangewezen bestemmingen in strijd is, mocht worden voortgezet en dat aan dat voortgezet gebruik onder het overgangsrecht geen beperking was verbonden. [gedaagde] betwist dat onder dit bestemmingsplan de woning anders werd gebruikt dan als gewone burgerwoning. 4.9. Onder de voormelde omstandigheden brengt de op [eisers] rustende stelplicht mee dat hij concrete feiten dient te stellen waaruit volgt dat de woning tussen 26 oktober 1995 en de feitelijke levering van de woning aan [eisers] in overeenstemming met de daarvoor geldende bestemming en dus niet op basis van het overgangsrecht als gewone burgerwoning werd gebruikt. Dat [persoon 2] , zoals [eisers] stelt, eigenaar was van een dakbedekkersbedrijf en dat [gedaagde] een managementfunctie had bij Transportbedrijf GCA, waarin het N.V. Transport- en expeditiebedrijf [persoon 1] was opgegaan, is daarvoor onvoldoende. Daaruit volgt immers niet dat de huisvesting van [persoon 2] en/of [gedaagde] in de woning ten dienste van het betreffende bedrijf was, te minder nu uit het door [eisers] overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel omtrent Transportbedrijf GCA blijkt dat dit bedrijf sinds 1991 in Moerdijk is gevestigd. Bijkomende feiten waaruit wel zou kunnen worden afgeleid dat de huisvesting in de woning ten dienste van het betreffende bedrijf was heeft [eisers] niet gesteld, zodat dit niet komt vast te staan. Dit betekent dat er in rechte van dient te worden uitgegaan dat de woning in strijd met het op 26 oktober 1995 vastgestelde bestemmingsplan Corridor als gewone burgerwoning is gebruikt en dat dit gebruik op grond van het overgangsrecht in dat bestemmingsplan mocht worden voortgezet. Gelet op dat (overgangs)recht kan [eisers] niet worden gevolgd in zijn stelling dat het gebruik in strijd met de aangewezen bestemming werd gedoogd en de dreiging bestond dat het gedogen eventueel zou vervallen. Immers, het overgangsrecht bevatte geen beperking voor opvolgende gebruikers en van een gedogen door de gemeente was dus geen sprake. 4.10. Op grond van het vorenstaande komt – gelet op het volgens het overgangsrecht in het toen geldende bestemmingsplan – niet vast te staan dat op het moment van de feitelijke levering van de woning aan [eisers] de daarop rustende bestemming de gebruiksmogelijkheden en de vrije verhandelbaarheid van de woning aantastte. Gelet op het vigerende bestemmingsplan, het daarin opgenomen overgangsrecht voor het gebruik en de leegstand van de woning sinds juli 2014 is aannemelijk dat inmiddels op de woning de bestemming bedrijfswoning rust en dat daarvan afwijkend gebruik niet meer is toegestaan. Dit is echter het gevolg van feiten waarmee [gedaagde] bij het sluiten van de koopovereenkomst en de feitelijke levering van de woning geen rekening mee behoefde te houden en waarop hij ook geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Deze feiten kunnen daarom niet voor zijn rekening worden gebracht. 4.11. Uit het vorenstaande volgt dat niet komt vast te staan dat de woning ten tijde van de feitelijke levering niet voldeed aan hetgeen [eisers] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Hetzelfde geldt voor de door [eisers] daarop gebaseerde bevoegdheid tot ontbinding van de koopovereenkomst. dwaling 4.12. Meer subsidiair baseert [eisers] zijn vorderingen op vernietiging van de koopovereenkomst wegens (wederzijdse) dwaling. [eisers] stelt daartoe dat hem bij de totstandkoming van de koopovereenkomst niet bekend was dat de woning een bedrijfsbestemming had en de woning niet zou hebben gekocht indien hij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. Op grond van het vorenstaande (r.o. 4.6 t/m 4.9) komt die gestelde onjuiste voorstelling van zaken niet vast te staan, zodat het gevorderde ook niet op deze grondslag kan worden toegewezen. 4.13. Voor zover [eisers] met zijn stelling dat een (gedoog)situatie conform overgangsrecht iets anders is dan een ‘normale’ eengezinswoning die normaal door iedereen kan worden bewoond en gekocht heeft bedoeld te stellen dat hij bij de totstandkoming van die koopovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had over de publiekrechtelijke status van de woning vergeleken met een woning die door iedereen kan worden bewoond en aan iedereen kan worden verkocht, leidt dat niet tot een ander oordeel. Immers, tegenover de betwisting van [gedaagde] heeft [eisers] geen feiten gesteld waaruit volgt dat [gedaagde] ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst en de levering van de woning bekend was met het toen geldende bestemmingsplan, zodat niet komt vast te staan dat ter zake de bestemming van de woning en het dienaangaande geldende overgangsrecht een mededelingsplicht op [gedaagde] rustte. Voorts staat als onbestreden tussen partijen vast dat [gedaagde] ter gelegenheid van de verkoop aan [eisers] , zoals in de leveringsakte is vermeld, over het gebruik van het verkochte als woonhuis heeft medegedeeld dat hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan. Dit en het feit dat de woning op een bedrijventerrein was gelegen brengt mee dat op [eisers] een onderzoeksplicht rustte indien hij zekerheid wilde over de publiekrechtelijke status van het recht om de woning te bewonen. Die onderzoeksplicht heeft [eisers] verzaakt. Ook heeft [eisers] nadat hij eigenaar was geworden zich niet vergewist van de inhoud van het bestemmingsplan. Daar komt bij dat aannemelijk is dat de woning inmiddels door de wijziging van het bestemmingsplan en het overgangsrecht in 2013 en de leegstand van de woning sinds juli 2014 de bestemming bedrijfswoning heeft en afwijkend gebruik daarvan niet meer is toegestaan en dat [eisers] , als eigenaar c.q. belanghebbende, wel invloed op die ontwikkelingen had of kon hebben maar [gedaagde] niet. Onder deze omstandigheden van het geval dient de dwaling over de publiekrechtelijke status van de woning vergeleken met een woning die door iedereen kan worden bewoond en aan iedereen kan worden verkocht voor rekening van [eisers] te blijven. 4.14. Het vorenstaande leidt tot afwijzing van de vorderingen. 4.15. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 1.548,00 - salaris advocaat € 6.452,00 (3 punten x tarief € 2.000,- per punt en 1 punt x tarief € 452,- per punt) Totaal € 7.000,00. 4.16. De over de proceskosten door [gedaagde] gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd. De door [gedaagde] gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld. Voorts zullen deze veroordelingen overeenkomstig de daartoe strekkende vorderingen van [gedaagde] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. in (voorwaardelijke) reconventie 4.17. In conventie is niet toegekomen aan het beroep op verrekening van [gedaagde] , zodat het beroep daarop ook niet is gepasseerd en niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld. Dit betekent dat niet aan de behandeling van die vordering wordt toegekomen en dat geen van partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd. Daarom zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven en zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank in conventie wijst de vorderingen af; veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.000,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening binnen genoemde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag te berekenen vanaf bedoelde termijn voor de voldoening tot aan de voldoening; veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; verklaart dit vonnis ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; in voorwaardelijke reconventie bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018. 2515/2294