<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/528279 / HA ZA 17-557 Vonnis van 12 december 2018 in de zaak van 1. de stichting [eiseres 1] , gevestigd te Amsterdam, 2. de commanditaire vennootschap [eiseres 2] , gevestigd te Amsterdam, vertegenwoordigd door haar enig beherend vennoot [eiser 1 en 2] , gevestigd te Amsterdam, eiseressen, advocaat mr. H.K. Schrama te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] , gevestigd te Vlaardingen, gedaagde, advocaat mr. H.J. Moné te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser 1 en 2] (in enkelvoud) en [gedaagde] genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in het vrijwaringsincident van 28 februari 2018 en de daarin genoemde stukken; de conclusie van antwoord; de brief van de rechtbank van 16 mei 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; de akte overlegging producties van de zijde van [gedaagde] ; het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2018. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Bij akte van 6 december 2001 is een eeuwigdurend recht van opstal gevestigd op de eeuwigdurende rechten van erfpacht die zijn gevestigd op een aantal percelen aan de Calandstraat/het Calandplein te Den Haag. Het recht van opstal is vervolgens gesplitst in (onder)appartementsrechten. Vereenvoudigd weergegeven ziet dit er als volgt uit: Eigendom percelen Calandstraat/Calandplein (ongenummerd) te Den Haag (kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage sectie [sectie] , nummer [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] , hierna: de percelen) ↓ akte van 3 juli 1998 Uitgifte eeuwigdurend recht van erfpacht op de percelen (hierna: het erfpachtrecht) ↓ akte van 6 december 2001 Vestiging eeuwigdurend recht van opstal op het eeuwigdurend recht van erfpacht (hierna: het opstalrecht) ↓ akte van 14 december 2001 Splitsing in appartementsrechten van onder meer het recht van opstal (kadastraal bekend als sectie [sectie] complexaanduiding [nummer 4] , appartementsindices A-1 tot en met 137), hierna: de appartementsrechten ↓ akte van 1 februari 2006 Splitsing in onderappartementsrechten van appartementsrecht [nummer 4] in vier onderappartementsrechten (kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage sectie [sectie] , complexaanduiding [nummer 4] , appartementsindices A-138 tot en met 141), hierna: de onderappartementsrechten 2.2. De appartementsrechthouders zijn overgegaan tot oprichting van de Vereniging van Eigenaren Calandria (hierna: VvE Calandria). 2.3. [eiser 1 en 2] is met ingang van 31 december 2009 gerechtigd tot de twee onderappartementsrechten met aanduiding A-139 en A-141 (hierna: onderappartementsrechten 139 en 141). [eiser 1 en 2] heeft bij akte vestiging hypotheek van 23 augustus 2016 een hypotheekrecht gevestigd op de onderappartementsrechten 139 en 141 ten behoeve van GreenOak Europe Secured Lending Holdings S.à.r.l. (hierna: GreenOak). 2.4. [gedaagde] was (met ingang van 1 juli 2015) tot 13 juli 2018 gerechtigd tot het erfpachtrecht. Bij akte van deze datum (en dus lopende deze procedure), zoals gerectificeerd bij akte van 26 juli 2018, heeft [gedaagde] het erfpachtrecht overgedragen aan de besloten vennootschap WPC Reit Gam 22 B.V. (hierna: WPC Reit).

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser 1 en 2] vordert - samengevat - om bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: voor recht te verklaren (ex artikel 3:302 BW) dat - indien de onderappartementsrechten 139 en 141 nietig zijn - het opstalrecht dat is gevestigd op de erfpachtrechten op de percelen op grond van artikel 3:42 BW van rechtswege is geconverteerd in een ondererfpachtrecht; [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser 1 en 2] van: a. de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en b. een bedrag aan nakosten van € 131,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 1 en 2] in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van de vorderingen, alsmede tot veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser 1 en 2] in de kosten van de procedure, een bedrag aan nakosten daarbij inbegrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na dagtekening van het vonnis. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. [eiser 1 en 2] legt aan haar (hoofd)vordering het volgende ten grondslag. In het kader van een (her)financiering van een vastgoedportefeuille heeft Duchtveste in 2016 ten behoeve van GreenOak een hypotheekrecht gevestigd op de onderappartementsrechten 139 en 141. Op dat moment is de vraag is gerezen of het mogelijk is om een opstalrecht te vestigen op een erfpachtrecht, zoals in casu is gebeurd. Als het opstalrecht nietig blijkt te zijn, zijn ook de onderappartementsrechten nietig en is de verstrekte hypotheek niet uitwinbaar. Met GreenOak is overeengekomen dat [eiser 1 en 2] een verklaring voor recht zal vragen aan de rechtbank inhoudende dat - indien de onderappartementsrechten nietig zijn - het opstalrecht conform artikel 3:42 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van rechtswege in een geldig ondererfpachtrecht is geconverteerd. 4.2. [gedaagde] stelt in reactie hierop voor zover thans relevant het volgende. [gedaagde] heeft het erfpachtrecht inmiddels overgedragen aan WPC Reit, zodat [gedaagde] de hoedanigheid waarin zij gedagvaard is, verloren is en zij de positie van willekeurige derde heeft gekregen. [eiser 1 en 2] heeft daarmee geen belang meer bij haar vordering jegens [gedaagde] . 4.3. [eiser 1 en 2] heeft ter zake ter comparitie verklaard dat zij geen noodzaak heeft gezien om WPC Reit op te roepen in deze procedure omdat een rechtsopvolger onder bijzondere titel ook aan de uitspraak van de rechtbank gebonden is. Het was dan ook aan WPC Reit om zich desgewenst in de procedure te mengen. Bovendien is het volgens [eiser 1 en 2] , gezien de aard van de vordering, niet noodzakelijk dat WPC Reit zich in de procedure mengt. 4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 236 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Op grond van artikel 236 lid 2 Rv worden onder partijen mede begrepen de rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Hoewel de wetgever er in dit artikel vanuit gaat dat de rechtsopvolging heeft plaatsgevonden nadat het desbetreffende vonnis is gewezen, moet aangenomen worden dat de rechtsopvolger ook gebonden is aan de uitkomst van de procedure bij rechtsopvolging gedurende de procedure. In dat geval is evenwel van belang dat de rechtsopvolger zelf aan het geding deel kan nemen. Dit geldt ook als, zoals in de onderhavige procedure, (enkel) een verklaring voor recht wordt gevorderd. Het doel van het verkrijgen van een verklaring voor recht is immers om de rechtsverhouding, waarbij WPC Reit na rechtsopvolging betrokken is, onbetwistbaar vast te stellen. De rechtbank acht het derhalve van belang dat WPC Reit haar standpunt in het onderhavige geding kenbaar kan maken. 4.5. Het voorgaande in aanmerking nemende, zal [eiser 1 en 2] in de gelegenheid worden gesteld om WPC Reit in het geding op te roepen op de voet van artikel 118 Rv. 4.6. Met het oog op de verdere behandeling van de zaak merkt de rechtbank het volgende op. WPC Reit zal, indien zij in het geding verschijnt, na betaling van de verschuldigde griffierechten, een conclusie van antwoord kunnen nemen op een nader te bepalen roldatum. Indien WPC Reit in de onderhavige procedure hetzelfde standpunt inneemt als [gedaagde] , kan WPC Reit echter ook op deze nader te bepalen roldatum een akte nemen waarin zij aangeeft hetzelfde standpunt in te nemen als [gedaagde] . In dat geval zal de zaak vervolgens naar de rol worden verwezen voor vonnis. Indien WPC Reit ervoor kiest een conclusie van antwoord te nemen met daarin nog niet reeds door [gedaagde] naar voren gebrachte standpunten, zal opnieuw een comparitie van partijen worden gelast zodat ook WPC Reit de gelegenheid krijgt haar standpunt mondeling toe te lichten. De rechtbank zal Duchtveste gelasten om het onderhavige vonnis met de oproeping aan WPC Reit te betekenen zodat WPC Reit van het voorgaande op de hoogte is. 4.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 23 januari 2019 teneinde [eiser 1 en 2] in de gelegenheid te stellen WPC Reit tegen deze roldatum in het geding op te roepen op de voet van artikel 118 Rv, 5.2. gelast [eiser 1 en 2] om met de oproeping als bedoeld onder 5.1 het onderhavige vonnis aan WPC Reit te betekenen, 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier, mr. J.F. Koekebakker en mr. D.I. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2018. 1582/3047/2148