<nr>1</nr>Het procesverloop

RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer: C/10/391329 / HA ZA 11-2118 vonnis van de meervoudige kamer van 26 maart 2014 in de zaak van de naamloze vennootschap EVIDES N.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. W.A.M. Rupert, tegen de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat: mr. B. Janssen. Partijen worden hieronder aangeduid als Evides en Allianz.

<nr>1</nr>Het procesverloop De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken: tussenvonnis van 22 mei 2013 en de daarin genoemde processtukken, brieven van mr. Banis van 30 mei 2013, 29 juli 2013 en 10 september 2013, brieven van de griffier van 5 juli 2013 en 2 augustus 2013, proces-verbaal van de op 1 oktober 2013 gehouden comparitie van partijen.

<nr>2</nr>De vaststaande feiten 2.1 Evides heeft begin 2008 een zgn. DN600mm-drinkwaterleiding (verder te noemen: de leiding) aangelegd ten noorden en ten zuiden van het Haringvliet. Bij de uitvoering van dit werk dienden er horizontaal gestuurde boringen (ook wel Horizontal Directional Drilling genoemd, verder te noemen: HDD boringen) te worden uitgevoerd. 2.2 Evides heeft haar assurantiemakelaar Marsh B.V. (verder te noemen Marsh) benaderd met het verzoek de mogelijkheden te onderzoeken om de kosten van mislukte HDD boringen onder de dekking van de CAR verzekering brengen. Marsh heeft een gesprek gearrangeerd tussen de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van Evides, [betrokkene 3]van Allianz en [betrokkene 4] Marsh. Er is gesproken over een extra clausule in de CAR polis. Doorgaans vallen kosten in verband met het mislukken van HDD boringen niet onder de dekking van een CAR polis, aangezien het niet gaat om toegebrachte materiële schade. 2.3 Na het hiervoor genoemde gesprek is na te melden clausule (verder te noemen de HB clausule) op het clausuleblad behorende bij de polis, die als ingangsdatum 1 februari 2008 heeft, opgenomen (prod. 1 bij de dagvaarding): (…) 201171 Horizontale boringen In geval van onjuist uitkomen, liggen of niet slagen van een boring ten gevolge van een fysieke omstandigheid, vergoeden Verzekeraars onder deze polis alle werkelijk te maken directe kosten, hoe ook genaamd, om het Werk alsnog uit te voeren en/of alsnog aan de daaraan gestelde eisen te laten voldoen. De hoogte van de schadevergoeding is beperkt tot het bedrag dat overeenkomt met de kosten van de uitgevoerde werkzaamheden/boring, inclusief de in de grond verwerkte materialen, tot aan het moment dat zich een Gebeurtenis heeft voorgedaan welke tot schade in zin van deze verzekering heeft geleid, vermeerderd met 10%. Fysieke omstandigheid: Onder een fysieke omstandigheid in de zin van dit artikel wordt onder andere verstaan: het in aanraking komen met obstakels in de grond; een grondsamenstelling die, het vereiste bodemonderzoek in aanmerking genomen, redelijkerwijs niet als voorzienbaar kan worden beschouwd; fouten en/of gebreken in de productvoerende pijp. Van dekking onder deze verzekering zijn uitgesloten: indirecte kosten, zoals bouwplaatskosten etc.; kosten in verband met verwijderen/opruimen van een verloren ’geabandonneerde’ boring (evt. inclusief het boormaterieel), al dan niet op last van de opdrachtgever of de overheid. De kosten van het vullen van de boring met dammer zijn echter wel meeverzekerd. Deze kosten dienen te worden beschouwd als opruimingskosten in de zin van de verzekeringsvoorwaarden kosten in verband met mislocatie en/of het uitvallen van de apparatuur. (…) 2.4 Op de polis zijn van toepassing de Constructie/Montagevoorwaarden WB06-A (productie 1 bij de dagvaarding), welke voorwaarden, voor zover thans van belang, inhouden: (…) Algemene bepalingen Artikel 1 Prioriteit tussen de verschillende bepalingen Bij tegenstrijdigheden in de tekst van de op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijnde bepalingen geldt de volgende prioriteitstelling: teksten op het polisblad prevaleren boven andere bepalingen; clausules prevaleren boven de per Sectie van kracht zijnde voorwaarden; de per Sectie van kracht zijnde voorwaarden prevaleren boven de Algemene Bepalingen. Tegenstrijdigheden in bepalingen van gelijke rangorde zullen nimmer ten nadele van de Verzekerde worden uitgelegd. Artikel 2 Verzekerde partijen: de Verzekeringnemer; de opdrachtgever en/of de aanbesteder van Het Werk; de hoofdaannemer(s), zelfstandig of als consortium, van Het Werk; (…) Sectie I: Het Werk (…) Artikel 23 Omschrijving van de dekking Met inachtneming van hetgeen is bepaald in de Algemene Bepalingen bieden Verzekeraars onder deze Sectie dekking voor de kosten van herstel en/of vervangen van Het Werk en/of enig onderdeel daarvan dat is verloren gegaan, vernietigd of materieel beschadigd gedurende de looptijd van de overeenkomst (…) Artikel 26 Uitsluitingen Van deze Sectie zijn uitgesloten: (…) 26.3 boeten en bedrijfsschade, onverschillig van welke aard en hoe ook omschreven, dus ook vertraging in de uitvoering en onderhandeling over contracten en verlies van contracten. (…) 2.5 Namens Marsh is in een brief van 10 juni 2010 aan Evides (productie 4 bij antwoord) meegedeeld, voor zover thans van belang: (…) De clausule “Horizontale Boringen” is een aanvulling op de normale dekkingsbepaling in de toepasselijke voorwaarden WB06-A. Normaal wordt uitsluitend dekking geboden voor herstel- en/of vervangingskosten van materieel beschadigd en/of verloren gegaan Werk (artikel 23 en 25). De genoemde clausule geeft hierop een aanvullende vergoeding om het Werk alsnog uit te voeren en/of alsnog aan de gestelde eisen te laten voldoen. De clausule stelt de voorwaarden WB06-A echter op geen enkele manier buiten werking. Met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding regelt de clausule dat deze beperkt is tot het bedrag dat overeenkomst met de kosten van uitgevoerde werkzaamheden/boring , inclusief de in de grond verwerkte materialen, tot aan het moment dat zich een Gebeurtenis heeft voorgedaan welke tot schade in de zin van deze verzekering heeft geleid, vermeerderd met 10%. Verwijzend naar bovenstaande kan worden geconcludeerd dat Verzekeraars met betrekking tot hun standpunt inzake het niet gedekt zijn van stilstandkosten zich terecht beroepen op uitsluiting van boeten en bedrijfsschade onder artikel 23.3 van de Voorwaarden WB06-A. Zoals eerder vermeld worden deze voorwaarden immers niet buiten werking gesteld door de clausule “Horizontale Boringen”.(…) 2.6 Evides heeft een aannemer gecontracteerd voor het uitvoeren van de werkzaamheden, waaronder de HDD boringen. Er zijn zeven boorpogingen mislukt. De achtste poging is gelukt. 2.7 Allianz heeft in oktober 2010 € 276.667,00 op grond van de polis aan Evides uitgekeerd.

<nr>3</nr>De vordering De vordering 3.1 Evides vordert, na vermindering van eis, dat Allianz bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan Evides te betalen een hoofdsom van € 363.797,43 met de wettelijke rente daarover vanaf 2 april 2009 tot de dag van algehele voldoening; € 3.993,32 ter zake buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding; met veroordeling van Allianz in de kosten van de procedure. 3.2 Evides legt aan haar hoofdvordering nakoming van de overeengekomen uitkeringsplicht ten grondslag. In dit verband stelt Evides het volgende. De boorpogingen zijn mislukt door fysieke omstandigheden en de directe kosten verminderd met het eigen risico bedragen in totaal € 640.464,43. Allianz dient nog € 363.797,43 (€ 640.464,43-/- € 276.667,00) te voldoen. Deze nog niet uitgekeerde directe kosten zijn gespecificeerd als volgt: - algemene kosten € 77.695,58 - winst en risico € 52.356,40 - overige kosten voor opnieuw uitvoeren boringen € 233.745,45 Deze kosten heeft Evides aan de aannemer moeten voldoen op grond van het met de aannemer gesloten contract. Het verweer 3.3 De conclusie van Allianz strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Evides in de kosten van het geding. 3.4 Allianz betwist dat de gevorderde kosten zijn aan te merken als directe kosten als bedoeld in de HB clausule en zij voert als verweer het volgende aan. a. Bedrijfsschade of improductiviteit zijn, indien deze kosten als directe kosten zouden moeten worden aangemerkt (hetgeen Allianz betwist), van dekking uitgesloten krachtens het bepaalde in art. 26.3 van de polisvoorwaarden. b. Niet blijkt dat het gaat om out of the pocket kosten. Vergoeding van kosten die niet daadwerkelijk zijn gemaakt is in strijd met het dwingendrechtelijke indemniteitsbeginsel.

<nr>4</nr>De beoordeling van het geschil 4.1 Partijen geven een verschillende interpretatie van het begrip ‘directe kosten’ in de HB clausule. 4.2 Evides stelt het volgende. Het ging Evides er om dat zij alles wat zij aan derden verschuldigd was om het werk alsnog uit te voeren vergoed zou krijgen. Voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst hebben partijen gesproken over de in de CAR polis op te nemen voorwaarde. Evides heeft bij de bespreking duidelijk tegen Allianz gezegd wat haar bedoeling was; het moest Evides geen euro kosten als het mis ging. Bij die gelegenheid is namens Allianz door Hulscher aan Evides meegedeeld dat alle kosten gepaard gaande met het opnieuw uitvoeren van de werkzaamheden onder de clausule gedekt zouden zijn, met uitzondering van indirecte kosten, zoals inkomstenderving van Evides door het niet kunnen leveren van water aan derden. Evides diende na elke mislukte boring de thans gevorderde (stilstands)kosten te vergoeden aan de aannemer; zou Evides deze kosten niet betaald hebben, dan zou de aannemer de werkzaamheden niet hebben uitgevoerd. Deze kosten staan dan ook direct in verband met de uitgevoerde werkzaamheden en zijn dan ook voor Evides aan te merken als directe kosten. 4.3 Allianz voert het volgende aan. Allianz betwist dat bij de bespreking van de HB clausule de door Evides gestelde uitlatingen zijn gedaan. Deze bespreking was slechts informatief en oriënterend en er zijn geen toezeggingen gedaan. Hulscher was bovendien niet bevoegd om welke dekking ook toe te zeggen. Na deze bespreking hebben Allianz en Marsh, die optrad namens Evides, de HB clausule in de overeenkomst opgenomen. De kosten waarvan Evides thans betaling vordert betreffen stilstandskosten van de aannemer. Marsh geeft er in de brief van 10 juni 2010 (zie hiervoor onder 2.5) blijk van dat het haar duidelijk is dat stilstandskosten niet zijn gedekt, omdat het geen kosten zijn van uitgevoerde werkzaamheden. 4.4 De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 4.5 Evides en Allianz zijn professionele partijen en Evides werd bovendien bijgestaan door een deskundig verzekeringsmakelaar. Het handelen van Marsh in dit kader moet worden toegerekend aan Evides. Uit de brief van 10 juni 2010 (zie hiervoor onder 2.5) blijkt dat Marsh en Allianz het eens zijn dat de stilstandskosten van Evides’ aannemer niet zijn aan te merken als directe kosten. Allianz mocht er op vertrouwen dat de overeenkomst die uiteindelijk is gesloten op deze wijze door Evides werd uitgelegd en dat deze dekking en de overeengekomen premie tot elkaar in verhouding stonden. 4.6 Ook indien het gesprek voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst is gevoerd zoals gesteld door Evides (zie hiervoor onder 4.2), hetgeen Allianz betwist, leidt dit niet tot een ander oordeel. Na dit gesprek hebben Marsh en Allianz verder onderhandeld met de onderhavige HB clausule en bijbehorende premie als resultaat. Evides mocht er, mede gelet op het aan haar toe te rekenen handelen van Marsh, onder die omstandigheden niet op vertrouwen dat onder ‘indirecte kosten’ alleen haar eigen inkomstenderving door niet kunnen leveren van water was bedoeld. Te meer niet omdat de aannemer mede verzekerd was onder de CAR polis. Niet meeverzekerde indirecte kosten die de meeverzekerde aannemer bij Evides in rekening brengt worden daarmee geen directe kosten in de zin van de polis. Dat Evides belang heeft bij het onder de dekking vallen van dergelijke kosten omdat zij contractueel verplicht is deze kosten aan de aannemer te betalen, brengt niet mee dat dit belang als verzekerd belang onder de CAR polis kan worden aangemerkt. 4.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, biedt de polis geen dekking voor de door Evides gevorderde kosten, zodat de vordering zal worden afgewezen. 4.8 Evides zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Allianz worden tot heden begroot op - griffierecht € 3.529 - salaris advocaat € 10.320 + (4 punten tarief VII à € 2.580,00) € 13.849 5. De beslissing De rechtbank: wijst af het gevorderde; veroordeelt Evides in de kosten van de procedure, welke kosten aan de zijde van Allianz tot heden worden begroot op € 12.689,--. Dit vonnis is gewezen door mrs. J.C. Halk, C. Bouwman, J.W. Van den Hurk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 26 maart 2014. [2396/1729/427]