<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/428134 / KG ZA 13-656 Vonnis in kort geding van 8 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PWG BEDRIJFSVEILIGE KLEDING B.V., gevestigd te Goes, eiseres, advocaten mr. C.P. van den Berg en mr. W.M. Ritsema van Eck, tegen het openbaar lichaam VEILIGHEIDSREGIO ROTTERDAM-RIJNMOND, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. G. 't Hart. Partijen zullen hierna PWG en VRR genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 24 juni 2013, de mondelinge behandeling d.d. 25 juli 2013, de producties en pleitnotities van PWG, de producties en pleitnotities van VRR. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.1. In januari 2013 heeft VRR een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de levering van bluskleding voor het brandweerkorps van de Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond (VRR). 2.2. Het bestek met kenmerk 2013-1-1 luidt voor zover hier van belang: “(…) 2. Aanbesteding algemeen 2.1 Type aanbestedingsprocedure De onderhavige aanbesteding is een openbare aanbesteding zoals vastgelegd in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (…). De aanbieder waaraan wordt gegund, heeft de economisch meest voordelige aanbieding gedaan. Als gunningscriterium wordt de Lowest Acceptable Bid (LAB) gehanteerd (…). Van die aanbieders die over zijn gebleven en derhalve voldoende kwaliteit bieden gunnen we aan de goedkoopste. (…) 3.2 Tegenstrijdigheden (…) Eventuele tegenstrijdigheden en/of onjuistheden in de Offerteaanvraag, de aanbestedingsdocumenten die de Inschrijver, als specialist op dit gebied, niet vóór de uiterlijke datum voor het stellen van vragen heeft gemeld, zijn in later stadium voor rekening en risico van de Inschrijver. (…) 3.7 Gunning (…) 3.7.2 Gunningsronde 1: Beoordeling van de inschrijvingen Deze ronde bestaat uit twee delen. Eerst worden de eisen bekeken. Hiervan eerst de administratieve daarna de technische eisen. Als laatste worden de gunningscriteria bekeken. (…) Gunningscriteria De Papieren evaluatie is het evalueren van al wat in de inschrijving staat, op alles waar vragen gesteld zijn, behalve op de prijzen. (…) In de volgende ronde, De Presentatie & Praktijktoetsen , wordt gecontroleerd of de praktijk overeenkomt met het op papier aangebodene. Ook in deze ronde hebben de Aanbestedende partijen een minimaal gewenst niveau (/kwaliteit) aangegeven. Diegene die dit niveau niet haalt valt af. 3.7.3 Gunningsronde 2; Presentatie & Praktijktoetsen Ter verificatie van de Administratieve eisen en Gunningscriteria uit ronde 1 hebben wij een presentatie van de inschrijver en een Proof of Concept van de inschrijver onderdeel uit laten maken van het gunningsproces. De inschrijver dient een presentatie van maximaal 60 minuten te verzorgen. (…) Tijdens de presentatie zullen de maximaal 3 overgebleven kandidaten ieder 8 testpakken (…) overhandigen aan de Projectgroep VRR. Het tweede deel van deze gunningsronde bestaat namelijk uit Praktijktoetsen, t.w. 1. Gebruikstest op normale omgevingstemperatuur middels de Taak Specifieke Conditietest (TSC). 2. Gebruikstest met grote hitte als omgevingstemperatuur. (…) De beoordeling van de pakken door de klankbordgroep (Brandwachten van de VRR die zich hebben opgegeven c.q. zijn aangewezen om de pakken te testen) bepaalt of de pakken ook praktisch voldoen aan de eisen die wij hebben gesteld. Die aanbieder(s) die een gewogen beoordeling behalen van een 7 (70%) of meer gaan door naar het volgende gedeelte van de gunningsronde (…). (…) 4.2 Uitvoeringseisen en wensen Elk Brandweerpak of onderdeel daarvan moet worden uitgevoerd volgens de eisen en wensen die zijn beschreven in dit bestek, specifiek die in Annex K (Functionele beschrijving), Annex H & I , bijlagen en de eventueel op te vragen tekeningen en/of schetsen. (…)” 2.3. Het Technisch Programma van Eisen Bluskleding (Annex K bij het onder 2.2 genoemde bestek) luidt voor zover hier van belang: “(…) Inhoudelijke eisen Er dient onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig voldaan te worden aan de inhoudelijke eisen. Het niet voldoen aan deze inhoudelijke eisen betekent uitsluiting van de verdere beoordeling (…). Technische eisen; Algemene (…) AE.07 Het brandweerpak is maatvast, waterdicht naar de binnenzijde en behoudt zijn oorspronkelijke eigenschappen, ook na veelvuldige was-/reinigingsbeurten, langdurige blootstelling aan blus c.q. vuil water dan wel aan hoge temperaturen als gevolg van straling, geleiding en stroming. Dit dient aangetoond te worden (…). Technische eisen; Kwaliteits- & Beschermingseisen (…) KB.04 Stoffunctionaliteit De stofsamenstelling (het meerlagen systeem), waarvan het brandweerpak is vervaardigd, dient een zodanige en aantoonbare bestendigheid te bezitten, dat de drager voortdurend beschermd is en blijft tegen de gevaren bij: 1. De brandbestrijding (bij blootstelling aan thermische invloeden door hitte door straling, geleiding en stroming in de omgeving). (…) KB.06 Hittebestendigheid Weerstand tegen hoge- en lage temperaturen en temperatuursschommelingen (…). (…) KB.12 Vloeistofdoorlatendheid Knie Het brandweerpak (het systeem) heeft een weerstand tegen het doorlaten van vloeistoffen. Hiervoor hebben wij twee eisen. Aan beide moet worden voldaan. De theoretische eis is dat het pak en de knie bestand moet zijn tegen indringen van vocht t.w. 8m waterkolom gedurende 1 minuut. De praktische eis is onze testmethode (…). KB.14 Vloeistofdoorlatenheid naden en verbindingen De naden, verbindingen en sluitingen (niet zijnde de rits) laten geen vloeistoffen door naar de binnenzijde (…)”. 2.4. Een bij de derde Nota van Inlichtingen gevoegde bijlage, getiteld ‘Testen van de bluspakken, 2e ronde van de gunning’, luidt voor zover hier van belang: “(…) Testing Het tweede deel van deze gunningronde bestaat namelijk uit Praktijktoetsen, t.w.. 1. Gebruikstest op normale omgevingstemperatuur middels de Taak Specifieke Conditietest (TSC). 2. Gebruikstest met grote hitte als omgevingstemperatuur. 3. Controle waterkolom KB12 (…) Test 2 Gebruikstest met grote hitte als omgevingstemperatuur. De gebruikers zullen 3 maal een inzet plegen. Het parcours is als volgt: Testparcours: - aantrekken pak (…) - ademlucht omhangen (…) - looproute door ruimtes met brandhaarden tot doorslag pak - doorlopen naar buitenterrein (gesimuleerde regenbui) - onder regenbui slang uitrollen en oprollen - onder regenbui 2x balk plaatsen op vat en weer terug plaatsen op de grond - doorlopen naar binnen - looproute door ruimte met brandhaarden tot doorslag pak - einde testronde. Na het testen zullen beide pakken op de volgende criteria worden beoordeeld: (…) - Hitte en vochtafvoer Bij de hitte test wordt afzonderlijk beoordeeld: - bestendigheid bij hitte - bestendigheid bij contact met (regen)water (…)”. 2.5. PWG heeft tijdig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. 2.6. Bij brief d.d. 28 maart 2013 heeft VRR aan PWG bericht dat zij de tweede ronde heeft bereikt. Vervolgens heeft VRR bij bief d.d. 23 april 2013 aan PWG verzocht om 9 pakken aan te leveren voor de testdagen op 13, 14 en 15 mei 2013. 2.7. In de aanbestedingsstukken bedoelde hittetest (test 2; zie 2.4) heeft plaatsgevonden op 15 mei 2013. 2.8. Een e-mail van PWG aan VRR d.d. 15 mei 2013 te 16.43 uur luidt voor zover hier van belang: “(…) Bij deze trekken wij ons officieel terug uit de aanbesteding voor de Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond. Het is een grote teleurstelling voor ons. Wij hebben dit nog nooit meegemaakt en vinden het op de eerste plaats bijzonder naar dat de test personen een eerste graad verbranding hebben opgelopen (…)”. 2.9. Een e-mail van PWG aan VRR d.d. 16 mei 2013 te 8.37 uur luidt voor zover hier van belang: “(…) In verband met nieuw inzicht in de mogelijke oorzaak van het falen van onze pakken willen we hierbij ons besluit, om ons terug te trekken uit de aanbesteding, herroepen (…)”. 2.10. Een brief van VRR aan PWG d.d. 28 mei 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…) Uw aanbieding op 14 maart 2013 is (…) nauwgezet beoordeeld aan de hand van de selectie- en gunningscriteria en vergeleken met de andere aanbiedingen. Op grond hiervan hebben wij uw aanbieding niet kunnen selecteren als de economisch meest voordelige aanbieding volgens de vooraf aangekondigde procedure en beoordeling. Wij hebben dan ook besloten, dat uw bedrijf voor deze opdracht niet voor gunning in aanmerking komt. Wij delen u mee dat wij hebben besloten om met de firma Texport verder te gaan (…). Tijdens de 2e ronde is gebleken dat het pak hittedoorslag vertoonde ter plaatse van de onderarmen. Het binnengedeelte van het pak ter plaatse van de ondernam bleek bij alle drie de pakken buitensporig nat. In het eerste geval leidde dat niet tot een incident daar de temperatuur van de omgeving in de containers en die van het vuur nog laag was. In het tweede geval was de algehele temperatuur veel hoger, zo ook die van het vuur. De tester voelde de doorslag aankomen en is tijdig weggelopen (…). In het derde geval droeg de tester korte mouwen en kwam de hittedoorslag heel snel op. Adequaat handelen van de betrokkenen heeft geleid tot slechts een eerstegraads verbranding. Hierna hebben wij besloten dat het pak niet verder werd getest op grond van onveiligheid van het pak, niet voldoen aan de eisen van het bestek en onzekerheid over constantheid van kwaliteit. U zult begrijpen dat de testers hebben u een slechte score gegeven. Wij hebben besloten op de door ons eerder aangegeven grond u verder uit te sluiten voor de verdere evaluatie (…)”.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. PWG vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1) VRR te bevelen om binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis het gunningsvoornemen d.d. 28 mei 2013 in te trekken en de Europese aanbesteding “Bluskleding voor het Brandweerkorps van de Veiligheidsregio” met kenmerk 2013-1-1 te staken en gestaakt te houden, 2) subsidiair, die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, 3) VRR te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, met bepaling dat over de betreffende bedragen wettelijke rente zal zijn verschuldigd binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis. 3.2. VRR voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van PWG voort. VRR heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist. 4.2. Het meest verstrekkende verweer is het verweer dat PWG geen belang meer heeft bij haar vorderingen, omdat zij zich bij e-mail d.d. 15 mei 2013 (zie 2.8) heeft teruggetrokken uit de onderhavige aanbesteding en derhalve geen partij meer is bij deze aanbesteding. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. 4.2.1. Vaststaat dat PWG na afloop van de hittetest bij e-mail d.d. 15 mei 2013 te 16.43 uur aan VRR heeft bericht dat zij zich officieel terugtrok uit de onderhavige aanbesteding. Vervolgens heeft PWG kort daarna -de volgende ochtend- bij e-mail d.d. 16 mei 2013 te 8.37 uur aan VRR bericht dat zij haar besluit om zich terug te trekken uit de aanbesteding wilde herroepen. VRR stelt dat de intrekking van 15 mei 2013 niet ongedaan gemaakt kan worden en dat de e-mail d.d. 16 mei 2013 als een nieuw aanbod, ingekomen na de uiterste inschrijftermijn, moet worden beschouwd, maar niet is gebleken dat VRR gevolg heeft gegeven aan de intrekking van 15 mei 2013 en evenmin dat zij de herroeping van 16 mei 2013 als zodanig niet heeft aanvaard. Integendeel, uit de nadien gevoerde correspondentie tussen partijen blijkt dat VRR PWG als oorspronkelijk inschrijver is blijven beschouwen. Zij heeft de inschrijving van PWG inhoudelijk beoordeeld en bij brief d.d. 28 mei 2013 inhoudelijk gemotiveerd waarom zij PWG van verdere evaluatie heeft uitgesloten. Tegen die achtergrond treft het verweer dat PWG geen belang heeft bij haar vorderingen, omdat zij zich zou hebben teruggetrokken, geen doel. 4.3. Blijkens de brief d.d. 28 mei 2013 heeft VRR de inschrijving van PWG -naar de voorzieningenrechter verstaat:- ongeldig verklaard, omdat -kort gezegd- tijdens de hittetest bleek dat de door PWG aangeleverde testpakken hittedoorslag vertoonden en daarmee niet voldeden aan de eisen van het bestek. Aan de orde is derhalve de vraag of VRR de inschrijving van PWG al dan niet terecht ongeldig heeft verklaard. 4.4. Tussen partijen staat vast dat de inschrijvers die waren toegelaten tot de 2e gunningsronde als bedoeld in § 3.7.3 van het bestek ten behoeve van de in de aanbestedingsstukken genoemde praktijktoetsen testpakken dienden aan te leveren. Blijkens de aanbestedingsstukken zou tijdens deze praktijktoetsen geverifieerd worden of de bluskleding waarmee de inschrijvers hadden ingeschreven, in de praktijk voldeed aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen, waaronder de warmtewerendheid en de waterbestedigheid van die bluskleding. 4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens het tweede onderdeel van de in de aanbestedingsstukken genoemde praktijktoetsen: de hittetest (zie 2.7) bij de eerste drie testrondes bij alle (3) testpakken van PWG bij relatief lage temperaturen hittedoorslag is opgetreden. Tijdens die testrondes hebben alle drie de testpersonen geconstateerd dat er water in een van de mouwen van de pakken van PWG sijpelde. Tijdens de derde testronde was de temperatuur zo hoog, dat door het water in de mouw stoom aan de binnenzijde van het pak is ontstaan, als gevolg waarvan de betreffende testpersoon eerstegraads brandwonden heeft opgelopen. 4.6. PWG betwist dat de hittedoorslag die de testpersonen hebben ervaren, veroorzaakt is door tekortkomingen aan de testpakken van PWG. Bij gebrek aan wetenschap gaat PWG er daarom vanuit dat de testpersonen onvoldoende instructie hebben gehad over de juiste werkwijze bij de test. 4.6.1. Ter zitting heeft VRR verklaard dat de testpersonen, conform het bestek, brandwachten waren met ruime ervaring. Iedere testronde werden de pakken van alle inschrijvers tegelijk getest, waarbij iedere testpersoon per testronde een pak van een andere inschrijver droeg. VRR heeft verklaard dat de testpersonen de hittetest hebben uitgevoerd in de testpakken, gecombineerd met een helm, bluslaarzen en handschoenen. Dit is volgens VRR een standaard blusuitrusting. De bij de hittetest aanwezige instructeurs hebben de testpersonen uitgelegd hoe zij de test moesten uitvoeren. Vervolgens hebben de instructeurs iedere testronde gecontroleerd of de testpersonen de blusuitrusting goed hadden aangetrokken. Een van de ter zitting aanwezige testpersonen (mw. [X]) heeft verklaard dat de testpersonen, alvorens zij aan de test begonnen, conform het reguliere veiligheidsprotocol, bij elkaar hebben gecontroleerd of hun blusuitrusting deugdelijk aangetrokken was. 4.6.2. PWG heeft geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht op grond waarvan zou moeten worden getwijfeld aan de juistheid van hetgeen VRR heeft verklaard over de wijze waarop de hittetest is uitgevoerd. De omstandigheid dat PWG tijdens hittetest pas halverwege (om 11.00 uur) arriveerde om als observant aanwezig te zijn, ligt in haar risicosfeer. Gesteld noch gebleken is dat zij niet (tijdig) in de gelegenheid is gesteld om reeds bij aanvang van de hittetest aanwezig te zijn. 4.7. De voorzieningenrechter acht voorts onvoldoende aannemelijk dat -zoals PWG stelt- VRR tijdens de hittetest het in de aanbestedingsstukken beschreven testprotocol (zie 2.4) niet heeft gevolgd. PWG stelt dat een ‘kwadrant’ is gebruikt om een regenbui te simuleren, in plaats van een douche, maar in het testprotocol is enkel beschreven dát een regenbui zou worden gesimuleerd. De wijze waarop die regenbui zou worden gesimuleerd is in de aanbestedingsstukken niet omschreven. Niet is gebleken dat het simuleren van een regenbui met behulp van een kwadrant in strijd met het testprotocol zou zijn. PWG stelt voorts dat de testpersonen hebben stilgestaan voor de hittebron, in plaats van oefeningen te doen die waren aangekondigd en dat er testpersonen waren die voor het kwadrant bleven stilstaan en tot doorlopen moesten worden gemaand. Voor zover al aannemelijk is dat daarvan sprake is geweest, is niet gebleken dat daarmee in strijd met het testprotocol en de overige aanbestedingsstukken is gehandeld. PWG heeft bovendien niet betwist dat haar pakken onder gelijke omstandigheden als de testpakken van de overige inschrijvers zijn getest. 4.8. De omstandigheid dat PWG de resterende aan VRR verstrekte testpakken zelf heeft laten testen en dat die pakken tijdens die tests waterdicht bleken, doet aan het voorgaande niet af. Immers, niet is gebleken dat die tests onder exact dezelfde omstandigheden zijn uitgevoerd als de op 15 mei 2013 uitgevoerde hittetest. Ook de stelling dat VRR PWG een effectieve rechtsbescherming heeft ontzegd door te weigeren de gebruikte pakken door PWG te laten testen, kan PWG niet baten. De testpakken dienden immers op het moment van de praktijktoetsen te voldoen aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Dat was niet het geval. Het resultaat van nadien uit te voeren testen kan hierin geen verandering brengen. 4.9. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu, zoals reeds overwogen, blijkens de aanbestedingsstukken de praktijktoetsen dienden om te verifiëren of de aangeboden bluskleding daadwerkelijk voldeed aan de inhoudelijke eisen uit het Technisch Programma van Eisen en in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk is vermeld dat het niet voldoen aan die eisen zou betekenen dat de betreffende inschrijving zou worden uitgesloten van verdere beoordeling, heeft VRR naar voorlopig oordeel de inschrijving van PWG terecht ongeldig verklaard. 4.10. Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is -en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten- geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van PWG bij gebrek aan belang voor afwijzing gereed liggen. Tegen die achtergrond behoeven de overige stellingen -meer in het bijzonder ten aanzien van de aanbestedingsprocedure als zodanig (“onrechtmatigheid bestek”) en de in dat kader geformuleerde bezwaren, waartegen PWG overigens vóór inschrijving had dienen op te komen- en weren van partijen geen nadere bespreking. 4.11. PWG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VRR worden begroot op: griffierecht € 589,00 salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt PWG in de proceskosten, aan de zijde van VRR tot op heden begroot op € 1.405,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/676