<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/418585 / HA ZA 13-195 Vonnis van 31 juli 2013 in de zaak van [eiser] , wonende te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. M.J.E. Boudesteijn, tegenbij de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. drs. W.I. Wisman. Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 7 februari 2013 en de door [eiser] in het geding gebrachte producties; de conclusie van antwoord, met producties; het tussenvonnis van 24 april 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast; de akte houdende overlegging producties ten behoeve van de comparitie van partijen van gemeente, met producties. het proces-verbaal van comparitie van 13 juni 2013. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eiser] was van begin 2002 tot 1 mei 2012 (feitelijk tot 1 februari 2012) in loondienst bij het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam (hierna: het OBR), van 2002 tot 2006 als senior jurist, van 2006 tot 2008 feitelijk als advocaat stagiaire en vanaf 2010 als advocaat in dienstbetrekking. Laatstelijk verdiende [eiser] een jaarsalaris van circa € 60.000,- voor een dienstverband van 32 uur. 2.2. [eiser] trad vanaf de tweede helft van 2009 naar buiten op als één van de gemeenteadvocaten van de Juridische Dienst Rotterdam (hierna: de gemeenteadvocaten), terwijl zij formeel - als enige advocaat - in dienst bleef van het OBR. Het OBR is inmiddels opgegaan in de sector Stadsontwikkeling van de gemeente. 2.3. [eiser] en het OBR hebben op 18 januari 2011 een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover relevant: “Overwegende: - dat opdrachtgever en opdrachtnemer hun onderlinge samenwerking een andere vorm wensen te geven; - dat de advocaten in dienstbetrekking bij de gemeente Rotterdam organisatorisch gesitueerd zijn bij de Juridische Dienst, onderdeel gemeente advocaten, behoudens opdrachtnemer die al langer als advocaat in dienst werkzaam is bij de opdrachtgever; - dat de opdrachtgever in het kader van reorganisatie de opdrachtnemer wilde overplaatsen naar het onderdeel gemeente advocaten; - dat de opdrachtnemer vervolgens te kennen heeft gegeven de gemeente te willen verlaten en zich te willen vestigen als zelfstandig advocaat, waarmee wordt bijgedragen aan de doelstelling van vermindering van het aantal ambtenaren binnen de gemeente Rotterdam verklaren hierbij onder de hierna vermelde voorwaarden een overeenkomst van opdracht te zijn aangegaan: Artikel 1 aard opdracht 1. De opdrachtgever neemt van opdrachtnemer bij voorrang juridische dienstverlening af bestaande uit: adviezen en procedures. 2. Het gestelde in lid 1 betekent dat juridische advisering en procesbijstand niet van derden buiten de gemeente Rotterdam zullen worden afgenomen, dan nadat opdrachtnemer terzake is geconsulteerd en heeft aangegeven de gevraagde diensten niet te kunnen leveren. 3. De werkzaamheden worden door opdrachtnemer verricht te [adres] (kantooradres [X]). Artikel 2 ingangsdatum, lopende en nieuwe zaken 1. Met ingang van 1 februari 2011 start opdrachtnemer als advocaat een zelfstandige praktijk: [X]. Zij zal vóór die datum haar dienstverband met de gemeente Rotterdam opzeggen. 2. De opdrachtgever en de opdrachtnemer komen overeen dat de reeds bij de opdrachtnemer in behandeling zijnde lopende procedures en de advieszaken, opgenomen in bijlage 1, door de opdrachtnemer als zelfstandig advocaat worden voorgezet na 1 februari 2011. 3. Nieuwe zaken - als bedoeld in artikel 1 lid 2 — zullen door de opdrachtgever ter behandeling worden voorgelegd aan de opdrachtnemer. 4. In goed overleg over o.a. de aard van de zaak, de complexiteit en de bestuurlijke gevoeligheid beslissen de opdrachtgever en de opdrachtnemer gezamenlijk of de zaak in behandeling kan worden genomen. 5. De opdrachtnemer moet bij haar werkzaamheden de zorgen van een goed opdrachtnemer in acht nemen. 6. De opdrachtnemer is verplicht zich te houden aan de bij opdrachtgever geldende reglementen en voorschriften en overigens alles te doen of na te laten wat onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar verwacht mag worden. Artikel 3 financiën 1. De werkzaamheden door de opdrachtnemer worden verricht voor een uurtarief van EUR 235,-. 2. Jaarlijks wordt het tarief genoemd in lid 1 aangepast. 3. Opdrachtgever wordt tijdig in kennis gesteld van de aanpassing van het tarief zoals genoemd in lid 1. 4. Van de werkzaamheden wordt een gedetailleerde tijdschrijfverantwoording bijgehouden. 5. De opdrachtnemer factureert per maand aan opdrachtgever die voor tijdige betaling aan de opdrachtnemer zorgdraagt. Artikel 4 Aansprakelijkheid en algemene voorwaarden 1. De aansprakelijkheid van de opdrachtnemer wordt beheerst door de verplicht door advocaten af te sluiten beroepsaansprakelijkheidsverzekering. 2. Een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen in de algemene voorwaarden van [X], die zijn te vinden op de site: www.kv-advocatuur.nl, en die op deze overeenkomst van toepassing zijn. Artikel 5 informatieplicht Partijen hebben de plicht elkaar wederzijds te informeren over relevante ontwikkelingen tijdens de looptijd van deze overeenkomst. Artikel 6 duur van de overeenkomst 1. Deze overeenkomst wordt aangegaan tot en met de afronding van een door de opdrachtgever voorgenomen aanbestedingstraject juridische dienstverlening, doch ten minste tot 1 augustus 2012. 2. De overeenkomst kan met wederzijds goedvinden, al dan niet met onmiddellijke ingang, tussentijds beëindigd worden. Artikel 8 Overleg In alle gevallen waarin deze overeenkomst niet of niet voldoende voorziet wordt tussen partijen overleg gepleegd.” 2.4. [eiser] is op 1 februari 2011 gestart als zelfstandig advocaat onder de naam [X]. 2.5. In de periode vanaf 1 februari 2011 tot aan de zomer van 2011 heeft [eiser] één nieuwe zaak, een kort geding procedure, in behandeling gekregen. Het OBR heeft voor de behandeling van deze procedure eerst contact opgenomen met de gemeenteadvocaten. De gemeenteadvocaten hadden geen capaciteit om deze zaak te behandelen, waarna zij het dossier in behandeling hebben gegeven aan [eiser]. Verder heeft [eiser] de behandeling van de gedurende haar dienstverband lopende zaken voortgezet conform de overeenkomst. 2.6. [eiser] heeft de gemeente bij brief van 6 juni 2012 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de niet nakoming van de overeenkomst door de gemeente en de gemeente verzocht om informatie over door de gemeente aan juridische dienstverleners uitbestede opdrachten gedurende de looptijd van de overeenkomst. 2.7. Naar aanleiding van een verzoek van [eiser] van 3 september 2012 tot het verstrekken van een lijst van alle door de gemeente uitbestede opdrachten aan juridische dienstverleners gedurende de looptijd van de overeenkomst (op basis van de Wet Openbaarheid van Bestuur), heeft de gemeente bij brief van 16 november 2012 de volgende declaraties van juridische dienstverleners opgegeven: - facturen [Y] inzake “Stratt” totaal: € 72.335,50 - facturen [Y] inzake “Project Calypso” totaal: € 31.806,16 - facturen [Z] inzake “Stichting Satudarah” met voorblad “Bestuurlijk gevoelig” totaal: € 9.809,60 - facturen [Z] inzake “Multi Vastgoed”, met voorblad “Groot bestuurlijk belang” totaal: € 4.259,00 - facturen [Z] inzake “advies Vliststraat (Spaanse Polder), met voorblad “Lopend project Vliststraat” totaal: € 121.612,00 - facturen [Z] inzake “AM/Calypso”, met voorblad “Groot bestuurlijk belang” totaal: € 160.325,30 - facturen [Z] inzake “Schiekadeblok”, met voorblad “Gespecialiseerd advies (second opinion)” totaal: € 15.724,90 - facturen [Y] inzake “OCNC”, met voorblad “Second opinion Bestuurlijk gevoelig” totaal: € 30.014,50. 2.8. De duur van de overeenkomst is - door de afronding van het aanbestedingstraject juridische dienstverlening - vast komen te staan op 1 februari 2013.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser] vordert samengevat - veroordeling van de gemeente: tot betaling aan [eiser] van: de geleden schade bestaande uit inkomstenderving, welke vooralsnog wordt begroot op een bedrag van € 535.064,40, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag; de wettelijke rente over het onder 1.a. vermelde bedrag vanaf het moment van uitbrengen van de dagvaarding tot aan het moment van betaling; de door eiseres gemaakte buitengerechtelijke kosten door de rechtbank vast te stellen op grond van het rapport Voor-werk II ten bedrage van € 5.500,- (exclusief BTW) dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag; ingeval ten tijde van het te wijzen vonnis geen definitieve gunning in de aanbestedingsprocedure voor juridische diensten heeft plaatsgevonden: de gemeente te bevelen de overeenkomst van opdracht met [eiser] na te komen, in die zin dat opdrachten voor juridische dienstverlening vanuit Stadsontwikkeling/het voormalige OBR uitsluitend aan [eiser] worden gegeven, zulks op straffe van een boete van € 25.000,- voor elke zaak die zonder overleg met [eiser] in behandeling wordt gegeven aan een derde; 3) de gemeente te veroordelen tot betaling van de kosten van de onderhavige procedure, waaronder het door [eiser] verschuldigde griffierecht en het salaris van de advocaat van [eiser]. 3.2. De gemeente voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. [eiser] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. De gemeente is jegens [eiser] tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst, omdat de gemeente in strijd met het bepaalde in artikel 2 lid 3 en 4 van de overeenkomst in de periode 1 februari 2011 tot 1 februari 2013 nieuwe zaken niet heeft voorgelegd aan [eiser] en in die zaken opdrachten aan juridische dienstverleners heeft verstrekt. De gemeente is gehouden de schade (bestaande uit inkomstenderving) die [eiser] daardoor heeft geleden te vergoeden. De gemeente betwist dat zij de overeenkomst niet is nagekomen en daardoor schadevergoeding aan [eiser] is verschuldigd. 4.2. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de uitleg van de overeenkomst, meer in het bijzonder welke nieuwe zaken de gemeente gedurende de looptijd van de overeenkomst aan [eiser] had moeten voorleggen. Volgens [eiser] moet de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat als de gemeenteadvocaten hebben aangegeven wegens capaciteitsgebrek een nieuwe zaak betreffende juridisch advies en procesbijstand niet te kunnen behandelen, deze aan [eiser] dient te worden voorgelegd en door haar zou worden behandeld tenzij het complexe of bestuurlijk gevoelige zaken betrof en [eiser] aangaf de gevraagde diensten niet te kunnen leveren. De gemeente betwist dit en voert aan dat in het geval de gemeenteadvocaten om andere reden dan capaciteitsgebrek (te weten de aard, de complexiteit, het financieel belang en/of de bestuurlijke gevoeligheid van de zaak) nieuwe zaken op het gebied van OBR niet in behandeling namen, [eiser] niet voor behandeling van deze zaak in aanmerking kwam en deze zaken dus niet aan haar hoefden te worden voorgelegd. Ten aanzien van de onder 2.7 vermelde zaken, stelt de gemeente dat de zaken “Stratt”, “Calypso”, “Stichting Satudarah”, “Multi Vastgoed”, “AM/Calypso”, “Schiekadeblok” en “OCNC” krachtens artikel 2 lid 4 van de overeenkomst niet door [eiser] in behandeling konden worden genomen wegens de bestuurlijke gevoeligheid, de (grote) financiële belangen, de complexiteit en de vereiste specialisaties van de behandelaars en van deze zaken. Daarnaast voert de gemeente over de zaak “Stratt” aan dat het hier geen nieuwe zaak betreft, omdat zij al voor de inwerkingtreding van de overeenkomst met [Y] over deze zaak heeft gesproken (december 2011) en vervolgens eind december 2011, begin januari 2012 heeft besloten om deze zaak aan [Y] uit te besteden. Ook ten aanzien van de zaak “advies Vliststraat (Spaanse Polder)” stelt de gemeente zich op het standpunt dat dit geen nieuwe zaak betreft, omdat die zaak al in 2007 bij het advocatenkantoor [Z] & [A] was ondergebracht. Voorts betwist de gemeente dat [eiser], gelet op haar werkpakket bij het OBR dat ze zou blijven behandelen, nog ruimte had om meer zaken in behandeling te nemen. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat nu zowel [eiser] als de gemeente de intentie hebben gehad om de overeenkomst zo uit te voeren dat [eiser] gedurende de looptijd van de overeenkomst haar werkpakket bij het OBR zou blijven behandelen, dient voor de uitleg van de overeenkomst aansluiting te worden gezocht bij de werkwijze vóór de inwerkingtreding van de overeenkomst. 4.4. Volgens [eiser] kreeg zij (vóór de inwerkingtreding van de overeenkomst) in feite alle zaken die betrekking hadden op het OBR op haar bureau. [eiser] bepaalde vervolgens aan de hand van factoren zoals haar specialiteit en zo nodig in overleg met haar leidinggevende de heer [B] of zij die zaken zelf (of met een collega) behandelde, zij de zaken naar de gemeenteadvocaten zou overdoen of dat de zaken aan een advocatenkantoor werden uitbesteed. Deze gang van zaken is ter comparitie van partijen bevestigd door de heer [B]. De rechtbank stelt, op basis van het voorgaande, vast dat de werkwijze bij het OBR vóór de inwerkingtreding van de overeenkomst impliceert dat alle OBR zaken voor de beoordeling van de vraag of deze, gelet op het vereiste specialisme, de complexiteit, het financieel belang en/of de bestuurlijke gevoeligheid van de zaak door haar kon worden behandeld, aan [eiser] werden voorgelegd. Hieraan doet niet af dat de gang van zaken bij de gemeenteadvocaten toen en nu mogelijk anders lag en ligt. 4.5. Nu partijen de intentie hebben gehad de overeenkomst zo uit te voeren dat de werkwijze van vóór de overeenkomst werd voortgezet, moet de overeenkomst zo worden uitgelegd dat alle “OBR” zaken die om redenen van capaciteitsgebrek niet door gemeenteadvocaten werden behandeld, aan [eiser] hadden moeten worden voorgelegd. 4.6. Dit betekent niet, althans niet automatisch, dat [eiser] omtrent de beoordeling van de zaakzwaarte het laatste woord toekwam. Uit de aard van de dienstbetrekking volgt dat de beslissingsbevoegdheid daarover aan haar leidinggevende toekwam. Hieraan doet niet af dat de heer [B] in deze steeds op haar oordeel vertrouwde en ook kon vertrouwen. Nu de onder 2.7 vermelde nieuwe zaken niet aan haar zijn voorgelegd, is [eiser] de mogelijkheid ontnomen over de behandeling van die zaken met de gemeente in een voorkomend geval de discussie aan te gaan. [eiser] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat alle onder 2.7 vermelde zaken, gelet op het vereiste specialisme, de complexiteit, het financieel belang en/of de bestuurlijke gevoeligheid van de zaak, door haar konden worden behandeld. De gemeente heeft dit gemotiveerd betwist. Aangezien [eiser] zich op het rechtsgevolg beroept, ligt bij haar de bewijslast van haar stelling dat de onder 2.7 bedoelde nieuwe zaken, gelet op het vereiste specialisme, de complexiteit, het financieel belang en/of de bestuurlijke gevoeligheid van de zaak, door haar konden worden behandeld. Aan het bewijs daaraan kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld, omdat met name de gemeente over de vereiste kennis van die zaken beschikt. Gelet op het verweer van de gemeente dient [eiser] tevens te bewijzen dat zij deze zaken, rekening houdend met haar kantoor capaciteit, daadwerkelijk had kunnen behandelen. Voor de beoordeling daarvan is tevens van belang het aantal werkuren dat bij haar voor lopende OBR zaken was ingepland. 4.7. Ten aanzien van twee zaken “Stratt” en “advies Vliststraat (Spaanse Polder)” komt gelet op het verweer van de gemeente voorts de vraag aan de orde of het hier “nieuwe zaken” betreft. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Inzake “Stratt” is de eerste factuur gedateerd op 31 maart 2011 en is, blijkens de omschrijving, als eerste het dossier bestudeerd op 26 januari 2011. Onder deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat het hier gelet op de ingangsdatum van de overeenkomst - 1 februari 2011 - geen nieuwe zaak betreft. De rechtbank kan [eiser] zonder nadere toelichting, die er niet is, niet volgen in haar redenering dat in deze de datum van ondertekening van de overeenkomst bepalend is. Dit heeft tot gevolg dat deze zaak reeds daarom niet aan [eiser] voor behandeling behoefde te worden voorgelegd. Inzake “advies Vliststraat (Spaanse Polder)” stelt de gemeente eveneens dat het hier een al lopende zaak betrof die al in 2007 door het advocatenkantoor [Z] & [A] was ondergebracht. De gemeente laat evenwel onweersproken dat [eiser] nog in 2009 bemoeienis heeft gehad met dit project. Dit brengt mee dat dit project kennelijk niet in volle omvang bij het advocatenkantoor was aangebracht, zodat het verweer van de gemeente faalt en inhoudelijk zal moeten worden bezien of deze zaak door [eiser] kon worden behandeld. 4.8. Alle overige beslissingen worden aangehouden.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank, 5.1. draagt [eiser] op te bewijzen dat de volgende zaken door haar, gelet op het vereiste specialisme, de complexiteit, het financieel belang en/of de bestuurlijke gevoeligheid van de zaak en gelet op de capaciteit van haar kantoor, konden worden behandeld: “Project Calypso”; “Stichting Satudarah”; “Multi Vastgoed”; “advies Vliststraat (Spaanse Polder); “AM/Calypso”; “Schiekadeblok”; OCNC”; 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 augustus 2013 voor uitlating door [eiser] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel; 5.3. bepaalt dat [eiser], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, zij die stukken direct in het geding moet brengen; 5.4. bepaalt dat [eiser], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald; 5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125; 5.6. bepaalt dat beide partijen voor zover zij naast getuigen door stukken bewijs willen leveren, zij deze stukken uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2013. 2057/39