<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/277557 / KG ZA 22-47 Vonnis in kort geding van 11 april 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GO SHARING B.V., gevestigd te Nieuwegein, eiseres, verder te noemen Go Sharing, advocaat mr. J.J.W. van Ladesteijn te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon COLLEGE VAN B&W VAN DE GEMEENTE ZWOLLE, zetelend te Zwolle, gedaagde, verder te noemen de Gemeente, advocaten mrs. I.J. van den Berge en M. van Nijendaal te Zwolle.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties, de bij emailbericht van 31 maart 2022 overgelegde aanvullende producties (waarbij er tevens sprake is van herstel van eerder onjuist ingediende producties) van de zijde van Go Sharing), de bij brief van 1 april 2022 overgelegde producties 1 tot en met 3 van de zijde van de Gemeente, de bij (afzonderlijke) emailberichten van 1 april 2022 overgelegde producties 8 en 9 van de zijde van Go Sharing, de mondelinge behandeling op 4 april 2020, waar Go Sharing, vertegenwoordigd door haar advocaat mr. van Ladesteijn en de Gemeente, vertegenwoordigd door mevrouw [A] , bijgestaan door haar advocaten mrs. Van den Berge en Van Nijendaal, zijn verschenen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en de griffier heeft aantekeningen gemaakt tijdens de mondelinge behandeling. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

<nr>2</nr>De beslissing samengevat 2.1. In verband met de verlening van (schaarse) vergunningen voor elektrische deelscooters heeft de Gemeente Zwolle beleids-en procedureregels vastgesteld en bekend gemaakt. Go Sharing heeft zich ingeschreven voor plaatsing op een wachtlijst, maar heeft geen aanvraag voor een vergunning kunnen indienen. Op basis van volgorde van binnenkomst is zij namelijk als derde op de wachtlijst geëindigd, terwijl alleen de eerste twee aanbieders in de gelegenheid zijn gesteld om een aanvraag voor een vergunning in te dienen en dat ook hebben gedaan. Op 28 januari 2022 heeft de Gemeente aan Go Sharing meegedeeld dat zij voornemens is de vergunningen voor de deelscooters te verlenen aan de eerste twee aanbieders en dat Go Sharing binnen 20 kalenderdagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig kan maken bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Go Sharing is een kort geding gestart. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Go Sharing in het overgrote deel van haar vorderingen niet-ontvankelijk is, omdat Go Sharing datgene wat zij wil bereiken met deze vorderingen ook via de bestuursrechtelijke weg kan bereiken. De overige vorderingen worden afgewezen. Dit kort samengevatte oordeel zal hieronder uitgebreider worden toegelicht.

<nr>3</nr>Wat aan het geschil vooraf ging 3.1. De Gemeente heeft op 22 september 2021 in het Gemeenteblad van Zwolle bekend gemaakt dat zij voornemens is aan maximaal twee aanbieders vergunningen te verlenen voor elektrische deelscooters voor de duur van twee jaar. Bij deze bekendmaking is, kort gezegd, en voor zover van belang, het volgende medegedeeld: potentiële aanbieders hebben vanaf 13 oktober om 09.00 uur de mogelijkheid om in te schrijven op een wachtlijst voor het indienen van een aanvraag; inschrijvingen worden op volgorde van binnenkomst op de wachtlijst geplaatst; aan de eerste twee aanbieders op de wachtlijst wordt een aanvraagformulier verstrekt; na inhoudelijke beoordeling van de aanvragen wordt een gunningsbeslissing bekendgemaakt aan alle inschrijvers; na dagtekening van de gunningsbeslissing start een stand still periode van 20 kalenderdagen; binnen 8 weken na de uiterste indieningstermijn en rekening houdend met de standstill termijn en verlengingsmogelijkheid beslist de Gemeente; inschrijvingen voor plaatsing op de wachtlijst moeten digitaal worden ingediend via het mailadres: deelmobiliteit@zwolle.nl; de stappen die moeten worden doorlopen van de start tot een besluit over de vergunning zijn vastgelegd in de ‘Beleidsregel deelvoertuigen gemeente Zwolle 2021’ (hierna ook: de Beleidsregel) en in de ‘Procedureregels voor de indiening en de beoordeling van een aanvraag vergunning deelvoertuigen’ (hierna: de Procedureregels). Daarbij is de link opgenomen waar de Beleidsregel en de Procedureregels zijn te raadplegen. 3.2. De Beleidsregel en de Procedureregels zijn op 25 mei 2021 vastgesteld en op 12 juli 2021 bekendgemaakt. In de Beleidsregel is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “(…) Overwegende: dat op grond van artikel 5:3 van de Algemene Plaatselijke Verordening vergunning kan worden verleend voor het commercieel aanbieden van deelvoertuigen op openbare plaatsen; (…) Artikel 2: Vergunning algemeen 1. Het is verboden zonder vergunning van het college op een openbare plaats deelvoertuigen bedrijfsmatig ter gebruik aan derden aan te bieden tegen betaling of anderszins met commerciële doeleinden. 2. Het college kan voor dezelfde periode een vergunning verlenen aan maximaal: 2 aanbieders voor de uitgifte van minimaal 75 en maximaal 150 deelscooters per aanbieder; (…) 5. Een vergunning kan uitsluitend worden verleend nadat aan potentiële gegadigden door het college gelegenheid is gegeven mee te dingen naar een vergunning. (…) 7. Het college hanteert een wachtlijst voor belangstellenden, die bij het beschikbaar komen van een vergunning een aanvraag mogen doen. Het tijdstip van binnenkomst is bepalend voor de positie op de wachtlijst. Plaatsing op de wachtlijst betekent niet dat er vergunning verleend wordt maar dat er bij de juiste positie op de wachtlijst een aanvraag ingediend mag worden mits aan de overige voorwaarden is voldaan. 8. De vergunning wordt verleend voor een periode van maximaal 2 jaar. (…) Artikel 3 indieningsvereisten aanvraag vergunning en procedureregels 1. Het college stelt een aanvraagformulier vast dat moet worden gebruikt voor de vergunningaanvraag. 2. De termijn voor het indienen van de aanvraag is 6 weken na bekendmaking dat een aanvraag ingediend kan worden. (…) 4. Het college is bevoegd procedureregels vast te stellen ten aanzien van: a. de indieningsvereisten voor een aanvraag van een vergunning; b. (…) de procedure rondom het verlenen van een vergunning, waarmee aan gegadigden voor een vergunning ruimte wordt geboden om naar een vergunning mee te dingen. (…)” In de Procedureregels is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “(…) 1.Bekendmaking Wijze van bekendmaking Een oproep tot mededinging wordt voor aanvang van de indieningstermijn geplaatst op de gemeentelijke website en zal landelijk op Overheid.nl worden gepubliceerd. Belangstellenden kunnen zich inschrijven op een tijdelijke wachtlijst waarbij de volgorde van binnenkomst bepalend is voor de plaats op de wachtlijst. Aan de eerste 2 c.q, 3 aanbieders op de wachtlijst, afhankelijk van de categorie deelvoertuigen, wordt schriftelijk bekendgemaakt dat ze een aanvraag voor een vergunning kunnen indienen. (…) Verdelingsprocedure De verdelingsprocedure bestaat uit de volgende stappen: 1. De inschrijvingen zullen op volgorde van binnenkomst geplaatst worden op een wachtlijst. 2. De inschrijvers die een aanvraag kunnen indienen worden schriftelijk op de hoogte gesteld. 3. Na ontvangst van de aanvragen wordt beoordeeld of ze voldoen aan de indieningsvereisten zoals die worden genoemd in artikel 3 van het Beleid. 4. Als aan deze vereisten is voldaan worden de aanvragen getoetst aan de weigeringsgronden genoemd in artikel 6 van het beleid. (…) 5. Vervolgens vindt een inhoudelijke beoordeling plaats op basis van de in dit document genoemde criteria, waarbij op basis van een kwalitatieve beoordeling wordt geoordeeld of de aanvraag in aanmerking komt voor een vergunning. Inschrijving wachtlijst Inschrijvingen voor plaatsing op de wachtlijst dienen digitaal te worden ingediend via mailadres: deelmobiliteit@zwolle.nl.(...)

<nr>6</nr>Standstill termijn Alle inschrijvers moeten de mogelijkheid hebben om bezwaar aan te tekenen tegen de gunningsbeslissing. Dit betekent dat wij alle inschrijvers schriftelijk informeren over de uitkomst van de gunningsbeslissing. Na 20 dagen gaat het college tot vergunningverlening over, als er geen bezwaren zijn ontvangen. Een dag na het versturen van de gunningsbeslissing gaat de standstill termijn in. De afgewezen inschrijvers krijgen tijd om de gunningsbeslissing te onderzoeken en te beoordelen of zij beroep willen instellen bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel. Als er een kort geding wordt aangespannen in de standstill termijn, wordt er niet tot vergunningverlening overgegaan tot het vonnis is uitgesproken.

<nr>7</nr>Verlening vergunning en rechtsbescherming Indien bovenstaande procedureregels 1 t/m 6 zijn doorlopen en er een vergunning bekendgemaakt is, gelden de bepalingen over bezwaar en beroep zoals opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht. (…)” 3.3. Op 13 oktober 2021 vanaf 09.00 uur was er voor potentiële gegadigden de mogelijkheid om in te schrijven op de wachtlijst voor het indienen van een aanvraag. Go Sharing heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 3.4. Op 4 november 2021 heeft de Gemeente de posities op de wachtlijst bekend gemaakt en Go Sharing per e-mailbericht meegedeeld dat zij positie 3 bekleedt op de wachtlijst en dat zij geen aanvraag kan indienen. 3.5. Bij brief van 28 januari 2022 heeft de Gemeente Go Sharing meegedeeld dat de eerste twee aanbieders, te weten Check Technologies B.V. en [X] Sharing B.V. (hierna: Check Technologies en [X] Sharing), een aanvraag voor een vergunning hebben ingediend en dat de Gemeente voornemens is om aan hen een vergunning te verlenen voor de categorie elektrische deelscooters. Go Sharing is meegedeeld dat zij binnen 20 kalenderdagen na dagtekening van voornoemde brief een kort geding aanhangig kan maken bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. 3.6. Op 24 februari 2022 is de dagvaarding van Go Sharing betekend aan de Gemeente Zwolle. 3.7. Nadien hebben partijen nog gecorrespondeerd met elkaar.

<nr>4</nr>Het geschil 4.1. Go Sharing vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente veroordeelt: I. primair: om Go Sharing een vergunning te verstrekken voor het aanbieden van elektrische (deel)scooters onmiddellijk na het betekenen van het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn; subsidiair: om Go Sharing de mogelijkheid te bieden tot het indienen van een aanvraag onmiddellijk na het betekenen van het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn; meer subsidiair: om de gunningsbeslissing in te trekken, enige procedure te staken en opnieuw te doen; meer meer subsidiair: tot betaling van een schadevergoeding aan Go Sharing op te maken bij staat of te bepalen in goede justitie, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente; meest subsidiair: om geen vergunning te verlenen aan de eerste twee aanbieders of een van hen op basis van de gehanteerde en/of feitelijk verlopen procedure, althans primair, subsidiair, meer subsidiair, meer meer subsidiair en meest subsidiair elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Go Sharing, alles op straffe van een dwangsom, II. in de kosten van deze procedure. 4.2. Go Sharing stelt zich op het standpunt dat de gunningsbeslissing dan wel de wijze waarop de Gemeente uitvoering heeft gegeven aan de in de Procedureregels neergelegde verdelingsprocedure in strijd is met de algemene beginselen van bestuur, het Unierecht, het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen, het transparantiebeginsel, het beginsel van gelijke behandeling dan wel het beginsel van reële mededinging. De (formulering van) het verdelingscriterium is onvoldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig om daadwerkelijk gelijke kansen tussen gegadigden te scheppen en om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en waarborgen. Er is gebruik gemaakt van een systeem van volgorde van binnenkomst, maar het is niet kenbaar gemaakt wat de te volgen procedure is. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal mr. Widdershoven van 25 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1421) en de niet gepubliceerde (tussen)uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 30 november 2021 (zaaknummer SHE 21/37 T). De handelwijze van in elk geval Check Technologies is niet fair, nu deze gebruik heeft gemaakt van een ongeoorloofde kennisvoorsprong. Er heeft geen rechtmatige procedure plaatsgevonden. Hierdoor is Go Sharing een reële kans ontnomen om als eerste op de wachtlijst terecht te komen, althans kan niet worden vastgesteld dat Go Sharing een reële, gelijke kans heeft gehad om naar de vergunning mee te dingen. Go Sharing stelt dat zij hierdoor wezenlijke schade zal lijden. 4.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer en stelt zich op het standpunt dat Go Sharing niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, onder meer omdat het kort geding niet binnen 20 dagen aanhangig is gemaakt, dan wel dat de vorderingen moeten worden afgewezen.

<nr>5</nr>De beoordeling 5.1. Onderwerp van dit kort geding is (de al dan niet rechtmatigheid van) het door de Gemeente vastgestelde beleid en de Procedureregels ter zake (onder andere) deelscooters, op basis waarvan vergunningverlening zal plaatsvinden. De Gemeente heeft het voornemen om aan de twee hoogst gerangschikte aanbieders een vergunning te verlenen en dit zou betekenen dat aan Go Sharing, gezien haar plaats op de wachtlijst, geen vergunning wordt verleend. 5.2. De voorzieningenrechter buigt zich allereerst (ambtshalve) over de vraag of Go Sharing ontvankelijk is in haar vorderingen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat voor het overgrote deel van de vorderingen niet het geval. Daartoe acht de voorzieningenrechter het volgende redengevend. 5.3. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een eiser(es) in een civiele procedure niet-ontvankelijk moet worden verklaard als een bestuursrechtelijke weg openstaat en die bestuursrechtelijke weg voldoende rechtsbescherming biedt. 5.4. De verdeling van de (schaarse) vergunningen voor de elektrische deelscooters is bestuursrechtelijk georganiseerd. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de besluiten tot vergunningverlening nog moeten worden genomen. De voorzieningenrechter heeft vooralsnog geen reden om aan te nemen dat Go Sharing niet (als belanghebbende) tegen deze besluiten langs bestuursrechtelijke weg kan opkomen. Evenmin heeft zij reden om aan te nemen dat Go Sharing in die procedure(s) niet haar inhoudelijke bezwaren tegen het vastgestelde beleid en (de wijze waarop er uitvoering is gegeven aan) de procedure(regels) aan de orde kan stellen. In dat kader acht de voorzieningenrechter van belang dat bij een verdelingssystematiek waarbij sprake is van een rangschikking en er slechts een beperkt aantal vergunningen wordt verleend, een inschrijver, zoals Go Sharing, zich moet kunnen verdedigen tegen de rangorde als zodanig en de totstandkoming daarvan. Nu Go Sharing, gelet op de gehanteerde systematiek/procedure en haar positie op de wachtlijst, niet de mogelijkheid heeft gehad om een aanvraag voor een vergunning te doen, betekent dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat Go Sharing als belanghebbende rechtsmiddelen kan aanwenden tegen de nog te nemen besluiten waarbij aan concurrenten van Go Sharing een vergunning zal worden verleend. Door rechtsmiddelen aan te wenden tegen deze besluiten kan Go Sharing bewerkstelligen dat de Gemeente zich (ook) moet buigen over de vraag of de wijze waarop de gunningsprocedure is ingericht en de daarbij gestelde voorwaarden/vereisten om voor een vergunning in aanmerking te komen, ertoe hebben geleid dat concurrenten van Check Technologies B.V. en [X] Sharing B.V. niet naar behoren om de vergunning hebben kunnen meedingen. Mochten de bezwaren van Go Sharing slagen dan komt het de voorzieningenrechter voor dat dit tot gevolg heeft dat Go Sharing alsnog een aanvraag kan indienen voor een vergunning, tenzij de Gemeente (na de uitkomst van de procedures) tot het inzicht komt dat de verdelingsprocedure omtrent deelmobiliteit moet worden afgebroken en opnieuw moet worden gedaan. 5.5. Met inachtneming van het vorenoverwogene komt de voorzieningenrechter voorshands dan ook tot de conclusie dat Go Sharing datgene wat zij wil bereiken met het gevorderde (behalve mogelijk ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding, waar de voorzieningenrechter hierna op terugkomt) ook via de bestuursrechtelijke weg kan bereiken, zodat zij in dit civiele kort geding niet ontvankelijk moet worden verklaard (zie r.o. 5.3). De vraag of Go Sharing ook inhoudelijk gelijk krijgt, is een vraag die in de onderhavige procedure niet aan de orde is. 5.6. De omstandigheid dat de Gemeente bij de verdelingsprocedure heeft beoogd aan te knopen bij een aanbestedingsprocedure door een zogenoemde standstill termijn op te nemen in de Procedureregels en de inschrijvers daarbij de mogelijkheid te bieden om een kort geding bij de civiele rechter te starten, leidt niet tot een andere conclusie. Het gaat hier niet om het (door de Gemeente gewenste) uitzetten van opdrachten van werken of diensten, maar om het verdelen van de door (potentiële) gegadigden gewenste (schaarse) vergunningen in het kader van deelvervoer. Van een aanbestedingsprocedure is dus geen sprake. Nu naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de bestuursrechtelijke weg openstaat voor Go Sharing, is het niet aan de voorzieningenrechter om zich in deze procedure uit te laten over aspecten die specifiek bestuursrechtelijk van aard zijn. 5.7. Voor zover Go Sharing een schadevergoeding heeft gevorderd vanwege, naar de voorzieningenrechter begrijpt, onrechtmatig handelen door de Gemeente, zal deze worden afgewezen. Go Sharing heeft, mede in het licht van dat wat hiervoor is overwogen, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment een spoedeisend belang heeft bij deze vordering, zodat de vordering reeds daarom moet worden afgewezen. Bovendien biedt de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de mogelijkheid om bij de bestuursrechter een verzoek in te dienen voor het verkrijgen van een schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten. 5.8. Ook de meest subsidiaire veegvordering zal worden afgewezen. Die vordering is, zoals de Gemeente ook naar voren heeft gebracht, onbepaalbaar en het behoort niet tot de taak van de voorzieningenrechter om invulling te geven aan een voorziening waarmee recht wordt gedaan aan de belangen van Go Sharing. 5.9. Hoewel Go Sharing in het ongelijk wordt gesteld, ziet de voorzieningenrechter in dit geval aanleiding om de Gemeente in de proceskosten te veroordelen. De reden daarvoor is dat de Gemeente in de Procedureregels een zogenoemde standstill termijn heeft opgenomen en inschrijvers de mogelijkheid heeft geboden om in die termijn een kort geding aan te spannen bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Dat Go Sharing gemeend heeft een kort geding te (moeten) starten, is derhalve (mede) ingegeven door de handelwijze van de Gemeente. De proceskosten aan de zijde van Go Sharing worden tot op heden begroot op € 1.800,41 (€ 108,41 exploot dagvaarding, griffierecht € 676,-- en salaris advocaat € 1.016,--).

<nr>6</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 6.1. verklaart Go Sharing niet-ontvankelijk in haar primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en meest subsidiaire (voor zover betrekking hebbend op het niet verlenen van een vergunning) vorderingen; 6.2. wijst de overige vorderingen af; 6.3. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten aan de zijde van Go Sharing, welke kosten tot op heden begroot worden op € 1.800,41; 6.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2022.

(vgl. o.m. HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0527, NJ 1992/687, m.nt. M.W. Scheltema (Changoe/Staat)). Vgl. ABRvS 08-07-2020, ECLI:NL:RVS:2020:1597, m.nt. S. Elbertsen & S.G. ten Hertog. Vgl. ABRvS 24-06-2020, ECLI:NL:RVS:2020:1456, m.nt. A. Drahmann.