<nr>1</nr>De procedure

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer : 9611390 \ EJ VERZ 21-492 Beschikking van de kantonrechter van 18 maart 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HANOS ZWOLLE B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle, verzoekende partij, hierna te noemen Hanos, gemachtigde: mr. M.P.A. Bos, tegen [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] , gemachtigde: mr. S.B.H. Dijkstra.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. De procedure blijkt uit de volgende stukken: verzoekschrift, ingekomen 30 december 2021, met producties genummerd 1 t/m 22; verweerschrift met tegenverzoeken, en met producties genummerd 1 en 2; 1.2. De mondelinge behandeling heeft op 7 februari 2022 plaatsgevonden. De gemachtigde van Hanos heeft pleitnotities overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 1.3. Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

<nr>2</nr>Waar het verzoek over gaat 2.1. Hanos heeft in gesprekken en in diverse stukken (gespreksverslagen, brieven, verbeterplan) aan [verweerder] gecommuniceerd dat er klachten zijn over de uitvoering van de werkzaamheden en dat Hanos tot verbetering wil komen. [verweerder] blijft echter herhalen dat het hem niet duidelijk is wat er mankeert aan zijn manier van werken en hij blijft zich afvragen of kritiek van klanten wel terecht is. Dat heeft tussen partijen geleid tot een patstelling. Uiteindelijk heeft Hanos in deze procedure het verzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In reactie daarop heeft [verweerder] verweer gevoerd en heeft hij een tegenverzoek ingediend. Werknemer verzoekt om toekenning van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en om vernietiging van het concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst. 2.2. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden onder toekenning van een transitievergoeding en zal de overige verzoeken uit deze procedure afwijzen. De toelichting hierop volgt verderop (onder 5) in deze beschikking.

<nr>3</nr>Feiten en omstandigheden Bij de beoordeling van de verzoeken is de kantonrechter uitgegaan van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden. 3.1. [verweerder] , geboren [1961], is op 1 oktober 2013 bij (de rechtsvoorganger van) Hanos in dienst gekomen in de functie van accountmanager. Het salaris bedraagt momenteel € 4.568,48 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag (8%). Op de arbeidsovereenkomst is de cao Groothandel in horecaproducten Deel A van toepassing. 3.2. In de arbeidsovereenkomst is het volgende non-concurrentiebeding opgenomen: “15.1. Het is Werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van deze arbeidsovereenkomst in Nederland en België zelf in enigerlei vorm een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de onderneming van Werkgever en/of die van aan Werkgever gelieerde ondernemingen, te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel, of in welke vorm dan ook, direct of indirect belang te hebben in een dergelijke onderneming, of daarvoor op enige wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben. 15.2. Bij overtreding van bovengenoemd verbod verbeurt Werknemer ten behoeve van Werkgever een onmiddellijk opeisbaar boete van € 20.000,00 voor iedere gebeurtenis en € 2.000,00 voor elke dag waarop deze gebeurtenis wordt voortgezet (…).” 3.3. Vanaf de tweede helft van 2019 tot heden heeft Hanos onder andere de volgende stukken (brieven, gespreksverslagen en dergelijke) opgemaakt en aan [verweerder] doen toekomen: beoordelingsformulier 2019, (“..voorbereiding naar relaties toe moet echt beter..”) gespreksverslag van 28 augustus 2020, naar aanleiding van ontevreden klant, gespreksverslag van 24 maart en 19 april 2021, naar aanleiding van meerdere klachten van klanten, brief van 14 juni 2021, ter bevestiging van een gesprek van 10 juni 2021, brief van 23 juni 2021, naar aanleiding van een klant die niet verder wil met [verweerder] , brief van 14 juli 2021 ter bevestiging van een gesprek van 8 juli 2021, verbeterplan, bij de brief van 14 juli 2021, een e-mailbericht van de commercieel manager [A]) aan [verweerder] van 20 augustus 2021 naar aanleiding van een werkbespreking van die week. 3.4. In november 2021 vindt tussen partijen een mediationgesprek plaats. Dit gesprek leidt niet tot een oplossing voor de situatie die tussen partijen is ontstaan.

<nr>4</nr>Het geschil Het verzoek van Hanos 4.1. Hanos verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden zonder verdere vergoeding toe te kennen. Volgens Hanos kan redelijkerwijs niet meer van haar gevergd worden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. Het verzoek is primair gebaseerd op disfunctioneren (artikel 7:699 lid 3 onderdeel d BW), en subsidiair op het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW) en meer subsidiair op basis van de combinatiegrond (artikel 7:669 lid 3, onderdeel i BW). Het gaat daarbij volgens Hanos om disfunctioneren in combinatie met een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Het verweer en het tegenverzoek van [verweerder] 4.2. [verweerder] verweert zich niet tegen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar wel tegen het verzoek om dat zonder enige vergoeding te doen. Volgens [verweerder] is de arbeidsverhouding zodanig verstoord dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet volgen. Daarbij maakt [verweerder] bij wege van tegenverzoek aanspraak op de toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Daarnaast verzoekt [verweerder] om vernietiging van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst met Hanos, dan wel om een verklaring voor recht dat door Hanos op dat beding geen beroep mag worden gedaan. Op haar beurt heeft Hanos daartegen verweer gevoerd. 4.3. Op de standpunten van partijen zal hierna worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van de verzoeken van belang is.

<nr>5</nr>De beoordeling van het verzoek en van het tegenverzoek Ontbinding van de arbeidsovereenkomst 5.1. Hanos wil komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Primair voert zij de d-grond aan en subsidiair de g-grond. Ter zitting is duidelijk geworden dat beide partijen een beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreven en ook allebei van mening zijn dat [verweerder] een transitievergoeding toekomt. De kantonrechter zal in het midden laten of er sprake is van zodanig disfunctioneren dat een ontbinding op de d-grond gerechtvaardigd is. Partijen zijn het er namelijk over eens dat er een onoverbrugbaar verschil van inzicht bestaat over de manier waarop de functie van accountmanager door [verweerder] moet worden uitgevoerd. Dit heeft geleid tot een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat van Hanos niet langer gevergd kan worden om deze arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. En ook vanuit het oogpunt van [verweerder] is de conclusie dat de omstandigheden van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen. De kantonrechter zal daarom overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van de g-grond. Met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 mei 2022. Dat wil zeggen dat de dag van 30 april 2022 de laatste dag van het dienstverband is. Op deze manier eindigt de arbeidsovereenkomst op de datum waarop de deze bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Transitievergoeding 5.2. In verband met deze ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft [verweerder] recht op toekenning van een transitievergoeding. Op de mondelinge behandeling is gebleken dat beide partijen het eens zijn over een transitievergoeding ter hoogte van € 14.156,64 bruto. Billijke vergoeding? 5.3. [verweerder] heeft daarnaast aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding, maar de kantonrechter zal dat onderdeel van zijn verzoek niet toewijzen. Voor de toekenning van een billijke vergoeding is op basis van artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever vereist en daarvan is in dit geval geen sprake. Hanos is namelijk in de periode voorafgaand aan het ontbindingsverzoek niet over één nacht ijs gegaan, maar zij heeft serieus geprobeerd om de problemen in de arbeidsrelatie te verhelpen. Uit de hiervoor onder 3.3 genoemde stukken volgt dat Hanos meerdere malen uitvoerig met [verweerder] heeft gesproken. En Hanos heeft brieven gestuurd waarin haar zorg- en kritiekpunten en de wens tot verandering zijn beschreven. De kloof die desondanks tussen partijen is ontstaan blijkt duidelijk uit de gebeurtenissen in de zomer van 2021. 5.4. Toen Hanos in juli 2021 merkte dat haar eerdere kritiek bij [verweerder] niet goed was overgekomen, heeft zij op 8 juli 2021 een gesprek gevoerd en een verbetertraject voorgelegd. De daarin genoemde verbeterpunten zijn “Houding & gedrag & attitude”, “Klantgerichtheid”, “Empathisch vermogen”, “Verantwoordelijkheid” en “Initiatief nemen en pro activiteit”. Achter elk verbeterpunt is de doelstelling omschreven en is omschreven op welke manier daaraan gewerkt moet worden. In de brief van 14 juli 2021 wordt het gesprek door Hanos bevestigd. Hanos benoemt in die brief ook dat zij het vertrouwen in [verweerder] aan het verliezen is omdat [verweerder] de kritiek ontkent of niet begrijpt en geen zelfreflectie toont. Om het vertrouwen te herstellen, stelt Hanos mediation voor. Dat partijen niet op één lijn zitten blijkt vervolgens uit de reactie van (de gemachtigde van) [verweerder] op deze brief. Op 16 juli 2021 schrijft de gemachtigde van [verweerder] onder andere: “Client is verbaasd over de inhoud daarvan omdat de inhoud daarvan niet aansluit bij de beleving van client.” Vervolgens trekt de gemachtigde de klachten van de klanten in twijfel (“beweerdelijk ontvangen klachten”) Verder noemt hij het verbetertraject “onduidelijk”. Het zou gaan om “niet omlijnde doelen die niet meetbaar zijn en daarmee kennelijk slechts onderworpen aan uw subjectieve beleving”. Uit deze bewoordingen blijkt wel dat [verweerder] heel anders naar de ontstane situatie kijkt dan Hanos en dat hij geen heil ziet in het verbetertraject. Hanos heeft daarom niet het gesprek met [verweerder] kunnen voeren en het traject kunnen doorlopen dat zij graag wilde. Het is niet gelukt om er samen uit te komen, ook niet met mediation. De kantonrechter kan niet vaststellen dat dit in overwegende mate verwijtbaar is aan één van partijen. Er bestaat daarom geen grond voor de door [verweerder] verzochte billijke vergoeding. Concurrentiebeding 5.5. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Hanos is het hiervoor onder 3.2 geciteerde non-concurrentiebeding opgenomen. [verweerder] verzoekt om vernietiging daarvan dan wel om een verklaring voor recht dat Hanos op dat beding geen beroep mag doen. De kantonrechter zal dit verzoek niet toewijzen. 5.6. Allereerst is daarvoor redengevend dat het einde van de arbeidsovereenkomst, als gevolg van de ontbinding daarvan krachtens deze beschikking, geen verband houdt met ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De situatie waarin een werkgever volgens het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan een non-concurrentiebeding doet zich hier dus niet voor. 5.7. Een andere reden om het verzoek af te wijzen is dat [verweerder] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor het beding heeft getekend en dat hij nu slechts in zijn algemeenheid aanvoert dat het beding hem belemmert bij het vinden van een andere baan. Dat is onvoldoende voor een gehele dan wel gedeeltelijke vernietiging van het beding. Aan het betoog van [verweerder] ontbreekt dat hij feiten of omstandigheden aanvoert waaruit blijkt dat hij concreet als gevolg van het beding is belemmerd om bij een met naam genoemde andere werkgever in dienst te gaan. Ter zitting is bovendien gebleken dat [verweerder] van een ruimere reikwijdte van het beding lijkt uit te gaan dan Hanos doet. Proceskosten 5.8. De kantonrechter ziet aanleiding om zowel ten aanzien van het verzoek als ten aanzien van het tegenverzoek de proceskosten ten laste van [verweerder] te brengen. [verweerder] is immers in beide gevallen voornamelijk in het ongelijk gesteld. Deze kosten worden aan ten aanzien van het verzoek van Hanos aan de kant van Hanos begroot op € 126,00 voor griffierecht en € 498,00 voor salaris gemachtigde. Met betrekking tot het tegenverzoek worden de kosten aan de kant van Hanos begroot op € 498,00 voor salaris gemachtigde.

<nr>6</nr>De beslissing De kantonrechter beslist op het verzoek: 6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2022; 6.2. veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Hanos tot en met vandaag vaststelt op € 126,00 voor griffierecht en € 498,00 voor salaris gemachtigde; 6.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 6.4. wijst af hetgeen Hanos meer of anders heeft verzocht; De kantonrechter beslist op het tegenverzoek 6.5. kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe voor een bedrag van € 14.156,64 bruto en veroordeelt Hanos tot betaling van dit bedrag; 6.6. veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Hanos tot en met vandaag vaststelt op € 498,00 voor salaris gemachtigde; 6.7. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 6.8. wijst af hetgeen [verweerder] meer of anders heeft verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2022. (PA(O) (PA(O)