<nr>1</nr>De vordering van de officier van justitie

<nr>2</nr>De procedure 2.1 Veroordeling De veroordeelde is bij vonnis van deze rechtbank van 27 juni 2019 veroordeeld, voor zover van belang, voor het strafbare feit: de eendaadse samenloop van medeplegen van gewoontewitwassen en medeplegen van gewoontewitwassen, tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 12 maanden met een proeftijd van 3 jaren en een geldboete van € 81.000,-- . 2.2 Strafrechtelijk Financieel Onderzoek Het dossier bevat een ontnemingsrapportage ‘Zaaknr. 57339’, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van de FIOD-Belastingdienst, ongedateerd. De ontnemingsrapportage is, blijkens paragraaf 4 (pagina 4) opgemaakt na vordering van de officier van justitie tot opening van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) van 26 juli 2019 en een machtiging van de rechter-commissaris daarvoor van dezelfde datum. De uitkomst van de in de rapportage weergegeven berekening op basis van de methode ‘uitgebreide kasopstelling’ luidt dat, ten aanzien van de veroordeelde en de mede-veroordeelde, het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op een bedrag van - in totaal - € 687.026,-- . Het strafrechtelijk financieel onderzoek en de daarop gebaseerde berekening heeft betrekking op de periode 1 januari 2004 tot en met 21 juli 2016. 2.3 Behandeling ter terechtzitting De ontnemingsvordering is in aanwezigheid van de veroordeelde en/of diens raadsman mr. Boumanjal behandeld ter terechtzitting in de rechtbank Overijssel van 15 maart 2021, 5 augustus 2021 en 4 april 2022. Ter terechtzitting van 5 augustus 2021 is de zaak aangehouden en heeft de rechtbank termijnen bepaald voor het uitwisselen van schriftelijke conclusies. Het dossier bevat de volgende conclusies:  een conclusie van eis van de officier van justitie van 10 september 2021. De eis luidt dat het ontnemingsbedrag zal worden bepaald op € 687.026,-- overeenkomstig de berekening in de ontnemingsrapportage;  een conclusie van antwoord van de raadsman van 28 oktober 2021. De raadsman heeft, verkort weergegeven, primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit en subsidiair de afwijzing van de vordering van het openbaar ministerie. De raadsman heeft meer subsidiair verzocht om het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op nihil;  een conclusie van repliek van de officier van justitie van 16 november 2021. In de conclusie wordt geconcludeerd tot afwijzing van de ontnemingsvordering wegens een gebrek aan het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek waardoor volgens de officier van justitie aan artikel 36e derde lid van het Wetboek van Strafrecht (oud) geen toepassing kan worden gegeven;  een conclusie van dupliek van de raadsman van 6 december 2021. De raadsman persisteert bij de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel, subsidiair, afwijzing van de vordering wederrechtelijk verkregen voordeel. De officier van justitie, mr. C.V. van Overbeeke, heeft tijdens de behandeling op 4 april 2022 gevorderd dat de ontnemingsvordering zal worden afgewezen. De veroordeelde is op de laatste zitting, van 4 april 2022, niet verschenen. De veroordeelde heeft voor die zitting zijn raadsman, mr. Boumanjal, advocaat in Utrecht, bepaaldelijk gevolmachtigd om voor hem op te treden. De raadsman is ter terechtzitting op de vordering gehoord.

<nr>3</nr>De beoordeling van de vordering Overwegingen De rechtbank stelt het volgende voorop. Wettelijk kader: Artikel 36e Sr (oud), geldend tot 1 juli 2011, luidt - voor zover hier relevant - als volgt: Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…) Ten aanzien van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is met ingang van 1 juli 2011 een andere wettekst in werking getreden. Ten aanzien van lid 3 geldt dat daarbij de eis dat een SFO heeft plaatsgevonden is komen te vervallen: Artikel 36e Sr (nieuw) geldend vanaf 1 juli 2011: Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. (…) De rechtbank stelt vast dat de ontnemingsrapportage is gebaseerd op ‘andere strafbare feiten’ zoals bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr (oud), zoals die bepaling gold tot 1 juli 2011. Gelet daarop gold de eis om een SFO in te stellen. De rechtbank stelt verder vast dat in onderhavige zaak ook daadwerkelijk een SFO is ingesteld in de zin van artikel 36e lid 3 Sr (oud). De officier van justitie heeft het instellen van dat SFO echter pas gevorderd op 26 juli 2019; de rechter-commissaris heeft dezelfde dag daartoe de machtiging verleend. Op grond van kamerstukken met betrekking tot de totstandkoming van de wet en jurisprudentie van de Hoge Raad staat evenwel vast dat een vordering tot het instellen van een SFO moet zijn ingediend vóór het moment waarop met de behandeling van een zaak ter terechtzitting een aanvang wordt gemaakt. De Hoge Raad heeft in een beschikking van 21 januari 2003 dienaangaande overwogen: 3.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat noch art. 126 Sv noch art. 311 Sv noch enige andere bepaling van het Wetboek van Strafvordering een expliciet voorschrift bevat omtrent het tijdstip waarop een strafrechtelijk financieel onderzoek moet zijn ingesteld. 3.4.2. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) houdt ten aanzien van het tijdstip waarop het strafrechtelijk financieel onderzoek uiterlijk dient te zijn ingesteld onder meer het volgende in: "Bovendien is het niet noodzakelijk dat het s.f.o. is afgerond voordat de strafzaak ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt. Wel moet het s.f.o. voordien zijn aangevangen." (Kamerstukken II, 1989/1990, 21 504, nr. 3, blz. 30) 3.4.3. De Nota naar aanleiding van het Eindverslag bij genoemd wetsvoorstel houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: "Aan de voorgestelde wijziging van art. 311, eerste lid, verbinden de leden van de fractie van D66 de vraag of het de officier van justitie vrij staat na zijn aankondiging ter terechtzitting van het voornemen een vordering tot ontneming te doen, al dan niet een strafrechtelijk financieel onderzoek in te stellen. (...). Naar mijn oordeel moet het echter met de zorgvuldigheid waarmee het middel van het strafrechtelijk financieel onderzoek dient te worden ingezet, in strijd worden geacht, eerst na de aanvang van de terechtzitting in de eigenlijke strafzaak over te gaan tot de instelling van dat onderzoek." (Kamerstukken II, 1991/1992, 21 504, nr. 8, blz. 19) 3.4.4. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de Minister van Justitie onder meer het volgende opgemerkt: "In antwoord op de desbetreffende vraag van de leden van de SGP-fractie kan ik meedelen, dat een strafrechtelijk financieel onderzoek inderdaad vóór de aanvang van de terechtzitting in de eigenlijke strafzaak moet zijn ingesteld. Het wetsvoorstel bevat geen afzonderlijke bepaling, waarin dit is voorgeschreven. Het ligt echter in de systematiek opgesloten. Daartoe kan worden gewezen op de hantering van de term "verdenking" als voorwaarde voor de instelling van een strafrechtelijk financieel onderzoek, evenals op de voorgestelde aanvulling van art. 311, eerste lid, Sv. Daarin is voorgeschreven dat de officier van justitie uiterlijk bij zijn requisitoir moet aangeven of een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld." (Kamerstukken I, 1992/1993, 21 504 en 22 083, nr. 53a, blz. 10) 3.5 Uit de wetsgeschiedenis zoals hiervoor weergegeven, moet worden afgeleid dat de wetgever met de regeling van art. 126, derde lid, Sv in verbinding met art. 311, eerste lid, Sv heeft beoogd dat een strafrechtelijk financieel onderzoek moet zijn ingesteld - dat wil zeggen dat de machtiging moet zijn verleend - vóór de aanvang van de terechtzitting in eerste aanleg, waarmee kennelijk is bedoeld de terechtzitting waarop met de behandeling van de strafzaak een aanvang wordt gemaakt. Dat brengt mee dat in het geval dat de officier van justitie schorsing van het onderzoek op de terechtzitting vordert als bedoeld in art. 282, vierde lid, Sv, ook nadien een strafrechtelijk financieel onderzoek kan worden ingesteld. 3.6 Gelet op het hiervoor overwogene geeft het oordeel van de Rechtbank, hierop neerkomende dat het strafrechtelijk financieel onderzoek te laat is ingesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het SFO is dus ingesteld nadat met de inhoudelijke behandeling van de strafzaak ter zitting een aanvang was gemaakt. Anders dan de verdediging ziet de rechtbank in deze gebrekkige gang van zaken rond de vordering en de verleende machtiging geen redenen om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vordering tot ontneming. De rechtbank zal de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel echter wel afwijzen omdat de vordering te laat, immers na aanvang van de inhoudelijke behandeling van de strafzaak, is ingediend hetgeen in strijd is met het artikel 36e, derde lid Sr (oud), zoals dat vóór 1 juli 2011 gold. Artikel 36e, lid 3 oud is van toepassing omdat de misdrijven waarvoor verdachte werd veroordeeld (mede) zijn begaan vóór 1 juli 2011. De rechtbank concludeert in dit verband dat de vordering niet kan worden toegewezen, omdat artikel 36e derde lid (oud) Sr vereist dat aannemelijkheid omtrent wederechtelijk verkregen voordeel uit de in dat artikellid bedoelde (andere) strafbare feiten slechts “gelet op dat onderzoek” (de rechtbank leest: slechts op grond van een rechtsgeldig ingesteld SFO) kan worden aangenomen. Bij haar oordeel houdt de rechtbank ook rekening met een arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2021 (ontneming uit gewoontewitwassen). Daarin heeft de Hoge Raad - ten aanzien van de vraag of het gerechtshof mocht oordelen dat toepassing kan worden gegeven aan art. 36e-3 Sr, zoals dat luidt sinds 1 juli 2011, en dat het ontbreken van een SFO geen beletsel vormde voor het op grond van die bepaling opleggen van een betalingsverplichting aan betrokkene - overwogen, onder aanhaling van relevante overwegingen uit een arrest van 2016: “Het hof heeft vastgesteld dat misdrijven waarvoor betrokkene is veroordeeld mede zijn begaan vóór 1 juli 2011 en dat niet is gebleken dat jegens betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat art. 36e.3 Sr in zijn huidige vorm ten aanzien van betrokkene slechts buiten toepassing dient te blijven voor zover het gaat om periode van bewezenverklaarde gewoontewitwassen vóór 1 juli 2011. Daarmee heeft [het] hof miskend hetgeen hiervoor onder (..) is vooropgesteld.” (volgt vernietiging en terugwijzing). Uit het hiervoor genoemde arrest volgt, zakelijk gezegd, dat er geen ruimte is om te oordelen dat de bewezen verklaarde periode kan worden opgesplitst in enerzijds een deel vóór 1 juli 2011, waarbij artikel 36e lid 3 Sr (oud) in acht wordt genomen op basis waarvan de eis van een SFO geldt, en anderzijds een deel na 1 juli 2011, waarbij artikel 36e lid 3 Sr (nieuw) in acht wordt genomen op basis waarvan de eis van een SFO is komen te vervallen. Het ontbreken van een tijdig ingesteld SFO staat dus in de weg aan toewijzing van de vordering en het opleggen van de betalingsverplichting van het wederrechtelijk genoten voordeel over de gehele bewezen verklaarde periode. De rechtbank ziet (ambtshalve) evenmin grond om de vordering tot ontneming toe te wijzen op basis van artikel 36e lid 1 en/of lid 2 Sr (oud en/of nieuw). Feiten en omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat veroordeelde - hetzij rechtstreeks uit de bewezenverklaarde feiten, dan wel uit (soortgelijke) feiten als bedoeld in voornoemde (gewijzigde) artikelonderdelen - wederechtelijk voordeel heeft genoten zijn gesteld noch gebleken. 3.2 Conclusie De rechtbank wijst op grond van het voorgaande de vordering ter verkrijging van wederrechtelijk verkregen voordeel af.