<nr>1</nr>de besloten vennootschap [A] ,<?linebreak?>gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats] ,

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer : C/08/274263 / HA ZA 21/476 Vonnis in incident van 18 mei 2022 in de zaak van mr. SYBE JOHANNES DE VRIES, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Netko Coevorden B.V.,wonende te Wezep, kantoorhoudende te Zwolle, eisende partij in de hoofdzaak, verwerende partij in het incident, advocaat: mr. P.L. Hellinga tegen

<nr>1</nr>de besloten vennootschap [A] ,<?linebreak?>gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats] , 2. de besloten vennootschap [B] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats] , 3. [C],wonende te [woonplaats] , gedaagde partijen in de hoofdzaak, eisende partijen in het incident, advocaat: mr. N.J. Damstra. Partijen zullen hierna de curator, [A] , [B] , [C] en [C] c.s. (gedaagden gezamenlijk) worden genoemd.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 26 november 2021; - de conclusie van antwoord, tevens provisionele vordering ex artikel 223 Rv, tevens (voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie; - de conclusie van antwoord in incident. 1.2. Ten slotte is bepaald dat in het incident vonnis zal worden gewezen.

<nr>2</nr>De feiten die van belang zijn in dit incident 2.1. [C] is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] en [B] . Netko Vastgoed B.V. is een dochtervennootschap van [A] . Netko B.V. is weer een dochtervennootschap van Netko Vastgoed B.V. [B] heeft ook een dochtervennootschap, Netko Coevorden B.V. 2.2. Op 24 juli 2019 is Netko Coevorden B.V. failliet verklaard en is de curator benoemd. 2.3. De curator heeft, op grond van een op 25 november 2021 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel verleend verlof, op 25 november 2021 derdenbeslag gelegd op de bankrekeningen van [A] onder de Coöperatieve Rabobank U.A.

<nr>3</nr>Het geschil In de hoofdzaak 3.1. In de hoofdzaak vordert de curator dat de rechtbank: a. [A] zal veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 70.000,00 vanwege een paulianeuze betaling, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente; althans subsidiair: [B] en [C] hoofdelijk zal veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 58.660,00 wegens onrechtmatige daad, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente; [A] zal veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 563.435,00, althans € 11.211,00 inzake geïncasseerde bedragen, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente; [C] c.s. zal veroordelen in de proceskosten, nakosten en beslagkosten. 3.2. [C] c.s. heeft in de hoofdzaak verweer gevoerd en een (voorwaardelijke) vordering in reconventie ingesteld. In het incident 3.3. In dit incident vordert [C] c.s. met onmiddellijke ingang opheffing van alle gelegde beslagen, althans deze op te heffen voor het excessieve gedeelte waarvoor het beslag doel heeft getroffen, met veroordeling van de curator in de kosten van dit incident. 3.4. De curator heeft in het incident verweer gevoerd.

<nr>4</nr>De beoordeling In het incident 4.1. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of gedaagden ontvankelijk zijn in hun vordering tot opheffing van het beslag. Artikel 223 lid 1 Rv bepaalt dat iedere partij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding. De vordering moet voldoende samenhangen met de hoofdvordering, zo blijkt uit lid 2. Aan deze eisen is voldaan. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de bodemprocedure kan worden gegeven. 4.2. De curator heeft betwist dat [C] c.s. een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Gelet op de aard van het gevorderde is de rechtbank van oordeel dat [A] voldoende processueel belang heeft bij de incidentele vordering. [B] en [C] worden echter niet rechtstreeks getroffen door het gelegde beslag. Het beslag is immers gelegd op de bankrekeningen van [A] . [B] en [C] hebben niet aannemelijk gemaakt waarom zij een belang hebben bij de gevraagde voorziening, zodat zij niet ontvankelijk zijn in de provisionele vordering tot opheffing van het beslag. Alleen [A] is ontvankelijk. 4.3. De volgende vraag die beantwoord moet worden is of de beslagen moeten worden opgeheven. Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag onder meer te worden opgeheven als summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Dit brengt mee dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om – met inachtneming van de beperkingen van de procedure in een incident – aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Omdat de gevraagde voorziening sterk verweven is met de beoordeling van de gegrondheid van de vordering in de hoofdzaak, kan de rechtbank de juistheid van de stellingen van partijen in dit incident slechts met terughoudendheid beoordelen. De beoordeling van de vordering tot opheffing van een beslag kan niet geschieden los van de vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Beoordeeld moet worden of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag zwaarder moet wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hieraan toegevoegd dat een conservatoir beslag er naar zijn aard toe strekt om te waarborgen dat, als een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. 4.4. De curator heeft in de hoofdzaak aan de primaire vordering onder a ten grondslag gelegd dat Netko Coevorden B.V. een onverplichte betaling van € 70.000,00 aan [A] heeft gedaan welke betaling de curator buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van artikel 42 Fw. De wetenschap van benadeling van schuldeisers blijkt volgens de curator uit hetgeen op het moment van betaling bekend was over de continuïteit van de onderneming. Het gaat om een rechtshandeling die is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring die niet reeds verplicht was en die is verricht tussen twee rechtspersonen met dezelfde persoon als bestuurder. Daarmee geldt volgens de curator dat de wetenschap van benadeling aan beide zijden wordt vermoed te bestaan. Aan de subsidiaire vordering onder a legt de curator ten grondslag dat Netko Coevorden B.V. een vordering van € 58.660,00 op [B] had. Die vordering is vervolgens door [C] namens [A] betaald. Daarna is het bedrag weer doorbetaald aan [A] . De boedel heeft daarmee schade geleden ten grootte van het bedrag van € 58.660,00 (de vordering die Netko Coevorden B.V. op [B] had). Aan de vordering van € 563.435,00, althans € 11.211,00, op [A] legt de curator ten grondslag dat [A] vorderingen van Netko Coeverden B.V. op derden heeft geïncasseerd op basis van een door [A] gesteld pandrecht. Volgens de curator doet [A] ten onrechte een beroep op het pandrecht, omdat de oorspronkelijke vorderingen van Netko B.V. en het in verband daarmee gevestigde pandrecht op derden volgens de curator niet zijn overgegaan op [A] ( [A] heeft juist de schuld van Netko Coevorden B.V. overgenomen). 4.5. [A] heeft gesteld dat summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het beslag. Bij de vordering op grond van de faillissementspauliana en de vordering op grond van onrechtmatige daad ontbreekt volgens [A] de benadeling, met name gelet op het samenstel van betalingen. De betaling van € 70.000,00 heeft enkel plaats kunnen vinden doordat Netko Coevorden B.V. eerst een betaling van [A] ter aflossing van een schuld van [B] heeft ontvangen. Van benadeling kan dus volgens [C] c.s. geen sprake zijn. Ten aanzien van de vordering onder b stelt [A] dat de vorderingen op derden door [A] zijn geïncasseerd op grond van de aan haar overgedragen vorderingen op Netko Coevorden B.V. en het daarbij behorende pandrecht. 4.6. De rechtbank overweegt als volgt. In dit stadium van de procedure kan, met het oog op de stellingen van partijen over en weer, niet op voorhand worden gezegd dat de door de curator ingestelde vordering, afgezet tegen hetgeen [A] daartegenover heeft aangevoerd, weinig kans van slagen heeft. Op basis van de tot zover bekende standpunten blijkt vooralsnog niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door de curator ingeroepen rechten in de zin van artikel 705 lid 2 Rv. Ook is vooralsnog niet gebleken dat het beslag onnodig is gelegd. 4.7. Met betrekking tot het verweer over de omvang van het beslag overweegt de rechtbank als volgt. [A] heeft gesteld dat het beslag onder de Rabobank doel heeft getroffen voor € 832.638,04 en daarmee bovenmatig is in verhouding tot het gevorderde. De curator heeft gesteld dat de vordering inclusief rente en incassokosten is begroot op € 790.122,00 en dat het beslag doel heeft getroffen voor € 832.558,04. Naar het oordeel van de rechtbank is dit geen grond van opheffing van het beslag. Ten eerste kan niet gezegd worden dat de omvang van het beslag in geen redelijke verhouding staat tot de hoogte van de vordering. Bovendien zou (gedeeltelijke) vrijgave van het beslagene mogelijk leiden tot beperking van verhaalsmogelijkheden als ook andere schuldeisers nog beslag leggen op de bankrekening. 4.8. De conclusie van het voorgaande is dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de curator ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Deze grondslagen kunnen dus niet leiden tot opheffing van de gelegde beslagen. 4.9. Een afweging van de wederzijdse belangen maakt dit oordeel niet anders. In dat kader heeft [A] gesteld dat zij belang heeft bij de opheffing van het beslag, omdat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering blijkt. [A] heeft echter niet toegelicht waarom zij de afloop van de hoofdzaak niet kan afwachten, terwijl de curator wel heeft gesteld dat de beslagen voor hem nodig zijn omdat hij anders geen verhaal heeft indien hij over een deugdelijke vordering blijkt te beschikken. De rechtbank is van oordeel dat het belang van de curator bij handhaving van de beslagen (te zorgen dat zijn verhaalsmogelijkheid blijft bestaan) dusdanig zwaarder weegt dan het belang van [A] bij opheffing van de gelegde beslagen, dat er onvoldoende grond bestaat voor opheffing van de beslagen. Ook voor het overige heeft [A] geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is geworden dat zij het oordeel in de hoofdzaak niet kan afwachten. Gelet op het voorgaande alsook in aanmerking nemende dat [A] geen vervangende zekerheid heeft aangeboden, komt de rechtbank tot de conclusie dat het belang van de curator bij handhaving van het beslag in de omstandigheden van dit geval moet prevaleren boven het belang van [A] bij (gedeeltelijke) opheffing daarvan. De incidentele vordering van [A] zal dan ook worden afgewezen. 4.10. [C] c.s. wordt in dit incident in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de curator. De proceskosten worden tot op heden begroot op € 563,00 aan salaris voor de advocaat van de curator. Het verdere verloop van de hoofdzaak 4.11. De rechtbank zal een mondelinge behandeling bevelen als bedoeld in artikel 87 Rv. 4.12. De rechtbank acht aan beide zijden de aanwezigheid op de mondelinge behandeling wenselijk van personen die inhoudelijk van de zaak op de hoogte zijn alsmede van personen die bevoegd zijn om een regeling te treffen. 4.13. De mondelinge behandeling zal in beginsel volgens de navolgende agenda verlopen: I. Inleiding en door rechter te bespreken formaliteiten II. Toelichting (indien gewenst) door (de gemachtigden van) partijen (maximaal 10 minuten per partij), waarvan beknopte notities kunnen worden overgelegd III. Vragen van de rechter (de onderwerpen waarop de rechter zich met name zal richten, kunnen aan partijen per brief of e-mail uiterlijk drie weken voor de mondelinge behandeling worden toegestuurd) IV. Bespreking van het verdere verloop van de procedure, zoals:- de mogelijkheid tot het treffen van een schikking, waarbij desgewenst een voorlopig oordeel kan worden gegeven, dan wel inschakeling van een mediator - verdere regie van de procedure - het opmaken van een proces-verbaal- de termijn waarop vonnis wordt gewezen V. Het eventueel mondeling wijzen van (tussen)vonnis VI. Sluiting 4.14. Een partij die zich tijdens de mondelinge behandeling wil beroepen op stukken die nog niet zijn overgelegd, moet die stukken uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling hebben ingebracht door (tijdige) toezending aan de rechtbank en de wederpartij. 4.15. De zaak zal meervoudig worden behandeld. Gelet hierop verzoekt de rechtbank partijen hun eigen processtukken in drievoud in te dienen bij de rechtbank op woensdag 1 juni 2022. De rechtbank verzoekt partijen eventuele nadere stukken, zoals bedoeld in r.o. 4.14, in viervoud in te dienen bij de rechtbank. 4.16. De voorzitter van de meervoudige kamer die de zaak op de zitting behandelt is mr. D.N.R. Wegerif. De naam van de voorzitter is nog niet definitief. Het kan zijn dat de zaak nog aan een andere rechter wordt toegedeeld. De uiteindelijke toedeling vindt namelijk vlak voor de zitting plaats. Als (een) andere rechter(s) de zaak op zitting zal/zullen behandelen dan krijgen partijen uiterlijk twee werkdagen voor de zitting daarvan bericht. 4.17. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij op de mondelinge behandeling de gevolgtrekkingen -ook in het nadeel van die partij -kan maken die zij geraden zal achten.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank In het incident 5.1. verklaart [B] en [C] niet ontvankelijk in hun vorderingen; 5.2. wijst de vordering van [A] af; 5.3. veroordeelt [C] c.s. in de kosten van dit incident, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 563,00; 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In de hoofdzaak 5.5. beveelt een mondelinge behandeling als bedoeld in artikel 87 Rv; 5.6. partijen moeten, bijgestaan door hun advocaten, verschijnen op de mondelinge behandeling in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Schuurmanstraat 2 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd; 5.7. bepaalt dat indien beide partijen wensen dat de mondelinge behandeling online zal plaatsvinden, zij dit op de hierna te noemen rolzitting gemotiveerd dienen te berichten, voorzien van hun e-mailadressen en telefoonnummers; 5.8. bepaalt dat partijen in persoon aanwezig moeten zijn, dan wel (indien het een rechtspersoon betreft) vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is deze partij te vertegenwoordigen; 5.9. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 1 juni 2022 voor het bepalen van de dag en het tijdstip waarop de mondelinge behandeling zal plaatsvinden. Partijen hoeven niet aanwezig te zijn bij deze rolzitting. Partijen kunnen tot uiterlijk de vrijdag daarvoor schriftelijk 20 verhinderdata (of 40 verhinderingsdagdelen) opgeven voor de vijf volledige maanden die volgen na (de maand van) deze rolzitting; 5.10. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de mondelinge behandeling zelfstandig zal bepalen, alsmede dat bij de planning geen rekening zal worden gehouden met de verhinderingen van een partij die meer verhinderingen heeft opgegeven dan hiervoor onder 5.9. genoemd; 5.11. bepaalt dat de mondelinge behandeling in beginsel niet zal worden uitgesteld nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald; 5.12. wijst partijen er op, dat voor de mondelinge behandeling twee uur zal worden uitgetrokken; 5.13. wijst partijen er op dat zij eventuele nadere stukken ten behoeve van de mondelinge behandeling tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding kunnen brengen; 5.14. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 1 juni 2022 voor het in drievoud indienen van de eigen processtukken door beide partijen en bepaalt dat eventuele nadere stukken, zoals bedoeld in r.o. 4.14., in viervoud moeten worden ingediend bij de rechtbank; 5.15. bepaalt dat de zaak wordt verwezen naar de rol van woensdag 29 juni 2022 voor het nemen van de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie; 5.16. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. D.N.R. Wegerif en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2022. (SB)