<nr>1</nr>De vordering van de officier van justitie

<nr>2</nr>De procedure De vordering is – tegelijkertijd met de strafzaak – aangebracht op de openbare terechtzitting van 28 oktober 2013. Het onderzoek is voortgezet op de openbare terechtzittingen van 6 en 10 oktober 2014. De rechtbank heeft toen beslist dat een drietal getuigen door de rechter-commissaris zal worden gehoord en dat de behandeling van de ontnemingsvordering zal worden voortgezet nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen in de strafzaak. Vervolgens is ter zitting op 18 mei 2015 door de rechtbank beslist dat de behandeling van de ontnemingsvordering, gelet op de beslissing van 10 oktober 2014, voor onbepaalde tijd zal worden aangehouden. Op 19 juni 2015 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de strafzaak. Vervolgens heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 24 april 2019 – na het door veroordeelde ingestelde hoger beroep – arrest gewezen in de strafzaak. Veroordeelde is in eerste aanleg en in hoger beroep bijgestaan door mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Rotterdam. Nadat de officier van justitie de rechtbank had laten weten dat de conclusie van eis in de ontnemingszaak gereed was en de rechtbank had verzocht om termijnen te stellen voor de conclusies van antwoord, repliek en dupliek en een datum te bepalen voor de behandeling ter terechtzitting van de ontnemingsvordering, heeft de voorzitter van de rechtbank bij voorzitters-beslissing, gedateerd 21 april 2020, op grond van artikel 511d van het Wetboek van Strafvordering (Sv) deze termijnen gesteld en beslist dat vervolgens een datum voor de behandeling ter terechtzitting van de ontnemingsvordering zal worden vastgesteld. In de schriftelijke procedure zijn de volgende processtukken overgelegd: - een conclusie van eis van de officier van justitie van 2 december 2019; - een conclusie van antwoord van de verdediging van 30 juni 2020; - een conclusie van repliek van de officier van justitie van 6 augustus 2020; - een conclusie van dupliek van de verdediging van 15 september 2020. Het onderzoek is voortgezet op de terechtzitting van 8 oktober 2020. De veroordeelde, bijgestaan door zijn raadsvrouw mr. M.M.A.J. Goris is op die terechtzitting verschenen en op de vordering gehoord. Bij conclusie van eis heeft de officier van justitie mr. C.V. van Overbeeke de vordering gewijzigd in die zin, dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden geschat op een bedrag van € 1.970.167,-- en de betalingsverplichting dient te worden vastgesteld op € 1.965.167,--.

<nr>3</nr>De beoordeling van de vordering 3.1 Veroordeling De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 april 2019 veroordeeld – voor zover van belang – voor het strafbare feit: feit 1, onder B) en D): bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd. 3.2 De beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel Bij de beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de rechtbank in de eerste plaats acht geslagen op het onder 3.1 genoemde arrest. Dit arrest is op de datum van dit vonnis niet onherroepelijk. 3.2.1 Met betrekking tot het door feit 1, onder B) verkregen voordeel Het hof heeft feit 1, onder B) bewezen verklaard. De in dit verband relevante vaststellingen en overwegingen van het hof zijn: “Onder feit 1 B) is, samengevat, aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/ opdracht heeft gegeven aan [bedrijfsnaam 1] BV terzake van: (1) het onttrekken aan de boedel van vorderingen van [bedrijfsnaam 1] BV op de nieuwe [bedrijfsnaam 2] vennootschappen tot een bedrag van € 2.505.500,--, door deze vorderingen zonder kenbare tegenprestatie op 10 januari 2011 over te dragen aan [bedrijfsnaam 3] BV, en/of (2) het onttrekken aan de boedel van die vorderingen na verrekening van € 599.154,--, tot een bedrag van € 1.929.240,--, en/of (3) het niet verantwoorden van een bate van € 1.929.240,-- in de administratie van [bedrijfsnaam 1] BV, maar in de administratie van [bedrijfsnaam 3] BV (als achtergestelde lening van verdachte [verdachte] ).” “Het hof leidt uit de weergegeven gang van zaken af dat de vordering van [bedrijfsnaam 1] BV op [bedrijfsnaam 3] BV van € 1.929.240,-- door verdachte [verdachte] in privé is overgenomen en is omgezet in een achtergestelde lening van verdachte aan [bedrijfsnaam 3] BV. De vordering is niet verantwoord in de administratie van [bedrijfsnaam 1] BV. Tegenover de overname door verdachte en de omzetting in een achtergestelde lening heeft geen kenbare tegenprestatie van verdachte gestaan.” “Daarmee is de vordering naar het oordeel van het hof aan de boedel van [bedrijfsnaam 1] BV/ [bedrijfsnaam 4] BV onttrokken (zoals ten laste gelegd in feit 1 B) ad (2)) en is eveneens bewezen dat een bate niet in de eigen administratie van [bedrijfsnaam 1] BV is opgenomen (zoals ten laste is gelegd in feit I B) ad (3)).” Op basis van het arrest staat vast dat veroordeelde een vordering van € 1.929.240,-- uit [bedrijfsnaam 1] BV heeft onttrokken. Die onttrekking was onderdeel van een sterfhuisconstructie waarin diverse vennootschappen van veroordeelde een rol speelden. Het verweer van de verdediging De raadsvrouw heeft gesteld dat het hof weliswaar bewezen heeft verklaard dat veroordeelde als feitelijk leidinggevende de vordering aan de boedel van [bedrijfsnaam 1] BV heeft onttrokken, maar dat hij dat bedrag niet daadwerkelijk als voordeel heeft genoten. De vordering was om meerdere redenen een irreële luchtbel. Zo was de door [accountant 1] gehanteerde waarderingsmethode onjuist, omdat er ten onrechte vooruit is gelopen op toekomstige geprognosticeerde winsten, die nimmer zijn gerealiseerd. De vordering van [bedrijfsnaam 1] BV op [bedrijfsnaam 3] BV ad € 1.929.240,-- is overgedragen aan veroordeelde in privé voor een bedrag van € 250.550,--. Ook in 2011 was dus al duidelijk dat de waarde van de vordering hooguit € 250.550,-- bedroeg. Tegenover dit bedrag stond echter een tegenprestatie van veroordeelde waardoor het daadwerkelijk behaalde voordeel uiteindelijk nihil is. Het standpunt van de rechtbank Volgens vaste rechtspraak dient bij de bepaling van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan te worden van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Ingevolge artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) stelt de rechter het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. De waarde van de voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing. De rechtbank heeft bij de beoordeling van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel acht geslagen op de ‘Rapportage bijzonder onderzoek vastgoed transacties’, opgemaakt door drs. [accountant 2] te Elst en gedateerd 7 maart 2018 (hierna: het rapport). Dit rapport werd opgemaakt in opdracht van raadsheer-commissaris mr. T.M.I. Wolters van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in verband met de strafzaak in hoger beroep. Kort gezegd volgt uit dit rapport dat de geprognosticeerde winsten nooit zijn gerealiseerd. Uit de jaarrekeningen van 2011 en 2012 van de betreffende projectvennootschappen is op te maken dat er vooral afwaarderingen op de Onderhanden Projecten zijn verantwoord. Een aantal projecten is geheel of gedeeltelijk tegengeboekt wegens verkoop. Van deze projecten is niet exact zichtbaar welk verkoopresultaat is behaald, maar de verantwoorde brutomarges geven aanleiding om te veronderstellen dat de afwaarderingen in ieder geval veel groter zijn dan eventuele positieve verkoopresultaten. Wanneer dit beeld in verband wordt gebracht met de waardes waarvoor de projecten in januari 2011 zijn overgedragen, dan is dit een indicatie dat de betreffende waardes te hoog waren. Daarnaast heeft de rechtbank een door de verdediging overgelegde brief, opgemaakt door de fiscalist drs. [fiscalist] en gedateerd 20 juni 2020, in haar overwegingen betrokken. Uit de inhoud van deze brief – die niet door de officier van justitie is weersproken – leidt de rechtbank af dat met de projecten uiteindelijk een verlies van tenminste € 2.048.548,-- is gemaakt en dat er géén door een te lage waardering onttrokken bedrag als (achtergestelde) lening is opgenomen in de administratie van [bedrijfsnaam 3] BV over 2011 of in dat jaar is afgelost en op die wijze ten goede is gekomen aan veroordeelde. Gezien de conclusie van het rapport van drs. [accountant 2] en de verklaring van drs. [fiscalist] schat de rechtbank met betrekking tot feit 1, onder B) het door veroordeelde gerealiseerde voordeel op nihil. 3.2.2. Met betrekking tot het door feit 1, onder D) verkregen voordeel De rechtbank is bij de beoordeling van de omvang van het door feit 1, onder D) wederrechtelijk verkregen voordeel eveneens uitgegaan van de vaststellingen en overwegingen van het hof, die hierna voor de volledigheid worden weergegeven: “Onder feit 1 D) is aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [bedrijfsnaam 1] BV terzake van het onttrekken aan de boedel van een BMW met kenteken [kenteken] of het onttrekken aan de boedel van de opbrengst van de verkoop van die BMW ad € 40.927,--.” “ [bedrijfsnaam 1] BV/ [bedrijfsnaam 4] BV heeft op 14 oktober 2009 voor een BMW met het kenteken [kenteken] een leasecontract afgesloten bij [naam] . Dit leasecontract is in november 2011 afgekocht en de afkoopsom ad € 28.571,07 is betaald door [bedrijfsnaam 5] BV. Verdachte [verdachte] heeft op 20 oktober 2011 een leasecontract ondertekend, waarin is te lezen dat [bedrijfsnaam 6] deze BMW least van [bedrijfsnaam 7] gevestigd te Amersfoort en dat [bedrijfsnaam 4] BV leverancier is van de auto. De koopprijs van de auto is € 40.927,03. Uit een bankafschrift ten name van [bedrijfsnaam 1] BV met rekening nummer [rekeningnummer] is te zien dat op 28 november 2011 dit bedrag is gestort met de omschrijving 'Fin. overeenkomst [nummer 1] kenteken [kenteken] '. Blijkens de verdere bankgegevens is de houder van deze rekening [bedrijfsnaam 8] BV. Op hetzelfde bankafschrift is te zien dat op 29 november 2011 van genoemde bankrekening op naam van [bedrijfsnaam 1] BV een bedrag van € 40.927,-- is overgeschreven naar een bankrekening van [bedrijfsnaam 3] BV. Deze bankrekening van [bedrijfsnaam 3] BV is op 22 juli 2011 door verdachte [verdachte] geopend. [bedrijfsnaam 8] BV, voorheen genaamd [bedrijfsnaam 9] BV, staat onder nummer [nummer 2] ingeschreven in het Handelsregister gehouden door de Kamer van Koophandel. In de periode van 26 mei 2011 tot 23 december 2011 maakte deze rechtspersoon gebruik van de naam [bedrijfsnaam 1] BV. Uit dit uittreksel blijkt dat in de periode van 14 maart 2008 tot 28 oktober 2011 verdachte [verdachte] enig aandeelhouder/bestuurder was. In de periode 15 november 2011 tot 23 december 2011 was [bedrijfsnaam 5] BV enig aandeelhouder/bestuurder van [bedrijfsnaam 8] BV.” “Het hof leidt uit bovenstaande feiten en omstandigheden af dat de opbrengst van de verkoop van de BMW met kenteken [kenteken] ad 40.927,03 niet bij [bedrijfsnaam 1] BV/ [bedrijfsnaam 4] BV terecht is gekomen, maar bij [bedrijfsnaam 3] BV. Dit was enkele weken voor het faillissement van [bedrijfsnaam 4] BV op 20 december 2011. Dat bedrag is daardoor – anders dan de verdediging heeft gesteld – aan de boedel van [bedrijfsnaam 4] BV onttrokken.” Het verweer van de verdediging De raadsvrouw heeft gesteld dat verdachte direct noch indirect voordeel heeft genoten van de opbrengst van de verkoop van de auto, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil dient te worden gesteld. Indien de rechtbank het verweer van de raadsvrouw zou verwerpen, doet zij een voorwaardelijk aanhoudingsverzoek, teneinde verder onderzoek te laten doen. Het standpunt van de rechtbank De rechtbank stelt op basis van de overwegingen van het hof vast dat de opbrengst van de verkoop van de auto ten bedrage van € 40.927,-- niet terecht is gekomen bij de latere failliete [bedrijfsnaam 1] BV, maar bij [bedrijfsnaam 3] BV, waarvan veroordeelde enig directeur en (indirect) aandeelhouder was. De rechtbank stelt op grond van wettige bewijsmiddelen de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook vast op € 40.927,--. De rechtbank acht zich voldoende ingelicht en acht het niet noodzakelijk de zaak aan te houden, teneinde nader onderzoek te laten doen naar de vorm van de financial lease overeenkomst. De rechtbank wijst het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw dan ook af. Concluderend De rechtbank stelt op grond van wettige bewijsmiddelen de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 40.927,--. 3.3 De vaststelling van de betalingsverplichting Overschrijding van de redelijke termijn De raadsvrouw heeft gesteld dat in verband met een ernstige schending van de redelijke termijn, 10 % van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dient te worden gebracht op het totaalbedrag. Als uitgangspunt geldt dat het geding – behoudens bijzondere omstandigheden die een dergelijke lange duur rechtvaardigen – met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is gaan lopen. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is aangevangen op het moment waarop de ontnemingsvordering aan veroordeelde is betekend, zijnde september 2013. De rechtbank doet uitspraak op 19 november 2020. Dit betekent dat er meer dan zeven jaren zijn verstreken, waarvan de periode na 19 juni 2015 niet aan veroordeelde kan worden toegerekend. Er is aldus sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan vijf jaren. De procedure heeft daarmee langer geduurd dan ingevolge artikel 6 van het EVRM redelijk wordt geacht. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) volgt dat bij een dergelijke overschrijding het ontnemingsbedrag dient te worden verminderd, waarbij bij een overschrijding van zes tot twaalf maanden een vermindering van in beginsel 10 % van het ontnemingsbedrag wordt voorgeschreven, met dien verstande dat de maximale vermindering € 5.000,-- mag bedragen. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden dient naar bevind van zaken te worden gehandeld. De rechtbank acht in dit geval een vermindering van de betalingsverplichting van € 5.000,-- op zijn plaats. De rechtbank is derhalve van oordeel dat aan de veroordeelde de verplichting moet worden opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 35.927,--.