<nr>1</nr> [gedaagde 1] ,

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/232037 / KG ZA 19-108 Vonnis in kort geding van 3 juni 2019 in de zaak van [eiser] , wonende en kantoorhoudende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. A.A.E. Ferdinandusse te Naarden, tegen

<nr>1</nr> [gedaagde 1] , wonende te [woonplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagden, advocaat mr. M. Eikelboom te Zwolle. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde 1] c.s. (mannelijk enkelvoud) dan wel apart [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 8 mei 2019 met 14 producties de brief van [gedaagde 1] c.s. van 14 mei 2019 met 7 producties de mondelinge behandeling op 16 mei 2019, alwaar [eiser] zijn eis heeft gewijzigd en aanvullende foto’s heeft overgelegd de pleitaantekeningen van [gedaagde 1] c.s. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Op 16 maart 2016 hebben [gedaagde 2] en [eiser] een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan [gedaagde 2] een vordering wegens geldlening groot € 108.000,00 op [eiser] heeft (hierna: de geldleningovereenkomst). Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Artikel 3 1. De geldlening heeft een looptijd van één jaar. 2. Debiteur [eiser] , toevoeging voorzieningenrechter] lost de lening ineens af op 15 maart 2017. Artikel 5 1. Debiteur is gehouden op eerste aanvraag van Crediteur [gedaagde 2] , toevoeging voorzieningenrechter] in de door Crediteur gewenste vorm en omvang zekerheid te stellen of reeds gestelde zekerheid aan te vullen. 2. Tevens verbindt Debiteur zich jegens Crediteur: a. om zolang Crediteur nog enige vordering uit deze geldleningsovereenkomst heeft op Debiteur, de volgende roerende zaken zonder schriftelijke toestemming van Crediteur geheel noch ten dele te zullen verkopen, te ruilen of op andere wijze te vervreemden, met hypotheek of andere zakelijke rechten te bezwaren: - vrachtauto, DAF XF105, [kenteken 1] , bouwjaar 2008, ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst op naam van: [eiser] , [adres 1] , [plaats 1] ; - aanhanger, AIC-3000 K, [kenteken 2] , bouwjaar 2008, ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst op naam van: [eiser] , [adres 1] , [plaats 1] ; - Kraan, te weten Graafmachine Sennebogen 821 M, bouwjaar 2007, ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst op naam verzekerd van: [eiser] , [adres 1] , [plaats 1] ; - Volvo vrachtauto, [kenteken 3] - Aanhanger met [kenteken 4] - Volvo vrachtauto, [kenteken 5] - Aanhanger fabr. [X] , [kenteken 6] . b. bij overtreding van één of meer van de in deze overeenkomst opgenomen bepalingen of bij niet-nakoming van één of meer van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen de hiervoor onder sub a genoemde roerende zaken over te schrijven op naam Crediteur. Binnen vier weken na overschrijving zal één van partijen de roerende zaken laten taxeren naar de waarde van de dag van overdracht. Indien en voorzover de waarde lager is dan de hoofdsom geldt het restantbedrag als vordering van Crediteur op Debiteur. 2.2. Op 1 april 2016 hebben [gedaagde 2] en [eiser] een “Akte van vestiging van een pandrecht op roerende zaken” gesloten (hierna: de pandakte). Artikel 1 van deze akte luidt als volgt: Artikel 1. Vestiging 1. Tot zekerheid voor de nakoming van al hetgeen pandhouder [gedaagde 2] , toevoeging voorzieningenrechter] van pandgever [ [eiser] , toevoeging voorzieningenrechter] nu of in de toekomst te vorderen heeft en/of zal hebben uit hoofde van de in de considerans omschreven geldlening, verpandt pandgever thans in tweede verband aan pandhouder [Rabobank is eerste pandhouder, toevoeging voorzieningenrechter], die deze verpanding in thans tweede verband aanneemt, de volgende roerende zaken: a. vrachtauto, DAF XF105, [kenteken 1] , bouwjaar 2008; b. aanhanger, AIC-3000 K, [kenteken 2] , bouwjaar 2008; c. Kraan, te weten Graafmachine Sennebogen 821 M, bouwjaar 2007; d. Volvo vrachtauto, [kenteken 3] e. Aanhanger met [kenteken 4] f. Volvo vrachtauto, [kenteken 5] g. Aanhanger fabr. [X] , [kenteken 6] . Artikel 9. Vuistpand Pandgever is verplicht, indien en voor zover pandhouder dit verlangt, het verpande terstond over te brengen in de macht van pandhouder of die van een door pandhouder aan te wijzen derde, op een door pandhouder aan te wijzen plaats. Pandhouder is bevoegd die maatregelen ook zelf te treffen; pandgever zal indien pandhouder die maatregelen treft daaraan zijn medewerking verlenen. 2.3. Bij brief van 4 september 2018 heeft [gedaagde 2] de hoofdsom ad € 108.000,00 (exclusief rente en kosten) opgeëist. Nadien heeft [eiser] – mede in verband met door [gedaagde 2] ingediende en later weer ingetrokken faillissementsrekesten – een aantal deelbetalingen verricht. 2.4. In de nacht van 1 november 2018 is brand uitgebroken op het bedrijfsterrein van [gedaagde 2] te [plaats 2] . 2.5. Bij e-mail van 11 januari 2019 heeft de advocaat van [eiser] aan de advocaat van [gedaagde 1] c.s. meegedeeld dat [eiser] ter voldoening van de schuld bereid is om de roerende zaken te verkopen die door [gedaagde 1] c.s. op het bedrijfsterrein te [plaats 2] na de brand zouden zijn achtergehouden. Daarbij heeft [eiser] een ongeziene waardebepaling van [Y] Handelsonderneming te [plaats 1] gevoegd. 2.6. Bij brief van 6 mei 2019 heeft [gedaagde 2] op grond van artikel 9 van de pandakte per omgaande de afgifte gevorderd van onder meer gemelde kraan. 2.7. Bij beschikking van 7 mei 2019 heeft de voorzieningenrechter ten laste van [eiser] aan [gedaagde 2] verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op een aantal onroerende zaken (diverse terreinen en de woning aan de [adres 1] te [plaats 1] ), waarbij de vordering is begroot op € 133.487,00 (inclusief rente en kosten). Op dezelfde dag heeft [gedaagde 2] uit hoofde van deze beschikking gemeld beslag laten leggen. Op 10 mei 2019 heeft [gedaagde 2] onder meer het proces-verbaal van dit beslag aan [eiser] laten betekenen.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser] vordert – na eiswijziging – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: [gedaagde 1] c.s. zal veroordelen, waarbij heeft te gelden dat wanneer de één heeft voldaan hieraan, de ander zal zijn bevrijd, om binnen 48 uur na dit vonnis de sennebogenkraan 821M 2007, 13000 hrs. (hierna: de kraan), de platte bak met kooiaap en twee vuilniscontainers op het terrein van [gedaagde 2] en eigendom van [eiser] terug te plaatsen op het terrein van [gedaagde 2] te [plaats 1] dan wel op een nader door de voorzieningenrechter te bepalen plaats en te voldoen aan artikel 5 van de overeenkomst van geldlening, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor elke dag dat [gedaagde 1] c.s. na verloop van 48 uur na betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft; Subsidiair: zal bepalen dat de waarde van de goederen van [eiser] die in het bezit zijn gekomen van [gedaagde 1] c.s., groot een bedrag van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2018, althans een bedrag waarmee de voorzieningenrechter kan instemmen, in mindering gebracht dient te worden op de openstaande vordering van [gedaagde 1] c.s., hetgeen [gedaagde 1] c.s. schriftelijk dient mee te delen aan [eiser] , waarbij heeft te gelden dat wanneer de één heeft voldaan hieraan, de ander zal zijn bevrijd, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor elke dag dat [gedaagde 1] c.s. na verloop van 48 uur na betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft; Zowel primair als subsidiair: [gedaagde 1] c.s. zal veroordelen de proceskosten te betalen. 3.2. [gedaagde 1] c.s. voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Als meest verstrekkend verweer heeft [gedaagde 1] c.s. aangevoerd dat [eiser] de verkeerde partijen heeft gedagvaard, nu niet [gedaagde 2] maar Lagros BV eigenaar is van het perceel [adres 2] te [plaats 2] waarop volgens [eiser] de in rechtsoverweging 3.1 bedoelde roerende zaken door [gedaagde 1] c.s. zouden zijn achtergehouden. 4.2. Dit verweer faalt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat in de als productie 1 van [gedaagde 1] c.s. overgelegde huurovereenkomst d.d. 2 november 2016 tussen enerzijds Lagros BV en anderzijds Recycling Staphorst- Meppel BV weliswaar staat vermeld dat Lagros BV destijds eigenaar was van het bedrijfsterrein aan de [adres 2] te [plaats 2] , maar uit de aanhef van deze huurovereenkomst blijkt ook dat [A] en [gedaagde 1] daarbij hebben gehandeld als zelfstandig bevoegd bestuurder van Venneland BV respectievelijk Druivenstein Beheer BV, welke vennootschap op haar beurt zelfstandig bevoegd bestuurder is van [gedaagde 2] , welke vennootschappen (Venneland BV en [gedaagde 2] ) allebei zelfstandig bevoegd bestuurder van Lagros BV zijn en als zodanig deze vennootschap (Lagros BV) – verhuurder – rechtsgeldig hebben vertegenwoordigd. Dit betekent dat aangenomen moet worden dat [gedaagde 1] c.s. als (middellijk) bestuurder van Lagros BV het in zijn macht heeft om aan een eventueel veroordelend vonnis te voldoen, zodat [eiser] [gedaagde 1] c.s. uit dien hoofde in zoverre in rechte heeft kunnen betrekken. 4.3. Anders dan [gedaagde 1] c.s. betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de aard van het gevorderde reeds volgt dat [eiser] daarbij voldoende spoedeisend belang heeft. 4.4. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [gedaagde 2] tegenover hem onrechtmatig handelt door schending van de zorgplicht in het kader van de in vuistpand genomen roerende zaken als bedoeld in artikel 5 van de geldleningsovereenkomst, althans een deel daarvan, en door in strijd met deze bepaling geen medewerking te verlenen aan het taxeren van deze zaken. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2936 (NJ 2000/33) betoogt [eiser] dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de schending van de zorgplicht in het kader van het vuistpand en dat deze onrechtmatige daad aan [gedaagde 1] als middellijk bestuurder van [gedaagde 2] kan worden toegerekend. Zo is de kraan bij een derde – Sortas Recycling BV te Urk (hierna: Sortas) – (in gebruik) gezien, aldus [eiser] . Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [eiser] onder meer foto’s en schriftelijke verklaringen van [B] (medewerker van [eiser] ) en zijn broer, [C] , in het geding gebracht. 4.5. In het kader van een beoordeling in kort geding dient te worden vooropgesteld dat het (primair en subsidiair) gevorderde in beginsel slechts gerechtvaardigd is indien zich aan de zijde van [eiser] bijzondere omstandigheden voordoen die zodanig zijn dat in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Daartoe dient te worden onderzocht of de door [eiser] aangevoerde gronden voor het gevorderde in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop reeds nu gerechtvaardigd is. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan thans geen sprake en het gevorderde, zowel primair als subsidiair, zal daarom worden afgewezen, waartoe als volgt wordt overwogen. 4.6. Ten aanzien van het primair gevorderde heeft [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij eigenaar is van de platte bak met kooiaap, waarvan [gedaagde 1] c.s. wel heeft erkend dat die op het bedrijfsterrein te [plaats 2] is aangetroffen en in de macht is van Lagros BV. Ditzelfde geldt voor de vuilniscontainer die op 3 april 2019 op het terrein van [D] te Genemuiden zou zijn aangetroffen. Ook kan uit de door [eiser] als productie 7 bij dagvaarding overgelegde foto’s, waarop diverse vuilniscontainers staan afgebeeld, niet met voldoende mate van aannemelijkheid worden afgeleid dat deze op of bij het bedrijfsterrein van Sortas zijn genomen. Voorts betwist [gedaagde 1] c.s. dat hij de kraan in zijn macht heeft (gehad) door erop te wijzen dat de door [eiser] overgelegde foto’s geen bron en opnamedatum vermelden en dat [eiser] bovendien kennelijk de mening is toegedaan dat de kraan thans in de macht zou zijn van Sortas. 4.7. Ten aanzien van het subsidiair gevorderde betwist [gedaagde 1] c.s. de door [eiser] geschatte waarde van de roerende zaken ad € 50.000,00. Zo is volgens [gedaagde 1] c.s. de door [eiser] als productie 2 bij dagvaarding in het geding gebrachte advertentie van een kraan sennebogen 821M, bouwjaar 2008 (9.051 hrs.), niet vergelijkbaar met de kraan, is onduidelijk of de vraagprijs van € 86.300,00 in die advertentie actueel en reëel is en heeft [Y] de waarde van de kraan op een aanzienlijk lager bedrag van € 27.500,00 geschat. 4.8. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] dit alles onvoldoende weersproken. De door [Y] geschatte bedragen zijn niet van enige onderbouwing voorzien. Voor nadere bewijslevering is geen plaats, nu een kort geding zich daarvoor in beginsel niet leent. Ook heeft [gedaagde 1] c.s. terecht aangevoerd dat aan de schriftelijke verklaringen van [B] , zoals nader toegelicht ter zitting, en [C] niet de door [eiser] gewenste waarde kan worden gehecht, reeds omdat deze verklaringen, wat daarvan verder ook zij, vooralsnog als onvoldoende objectief moeten worden aangemerkt. 4.9. Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het voorshands onwaarschijnlijk is dat de vorderingen van [eiser] in een eventuele bodemprocedure zouden worden toegewezen. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] , zowel primair als subsidiair, thans dienen te worden afgewezen. [gedaagde 1] c.s. heeft aangekondigd op korte termijn een bodemprocedure tegen [eiser] aanhangig te maken, zodat [eiser] alsdan met betrekking tot de kwestie welke bedragen op de vordering van [gedaagde 1] c.s. in mindering zouden moeten worden gebracht, de mogelijkheid heeft om ter zake verweer te voeren. 4.10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden tot op heden begroot op: griffierecht € 639,00 salaris advocaat € 980,00 Totaal € 1.619,00

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.619,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2019.