<nr>1</nr> [gedaagde 1] ,

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/226075 / KG ZA 18-343 Vonnis in kort geding van 28 december 2018 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , eiser, advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam, tegen

<nr>1</nr> [gedaagde 1] , wonende te [woonplaats 2] , 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats 2] , gedaagden, advocaat mr. J. Engels te Vroomshoop. Partijen zullen hierna [eiser] , respectievelijk [gedaagden] genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van [eiser] met producties de door [gedaagden] op voorhand overgelegde producties 1 t/m 11 de mondelinge behandeling de pleitnota’s van partijen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eiser] heeft bij koopovereenkomst van 5/6 januari 2017 aan [gedaagden] verkocht het vrijstaande woonhuis met inpandige garage, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats 2] , tegen een koopsom van € 325.000,- kosten koper. 2.2. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bedingen: Artikel 4 Eigendomsoverdracht. 4.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 4 januari 2019 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen ten overstaan van een (der) notaris(sen) van kantoor Notariskantoor Temmink, Hammerstraat 14, 7681 DC VROOMSHOOP . (...) Artikel 11 Ingebrekestelling. Ontbinding. 11.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij. 11.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van vijf procent (5%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. 11.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 11.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille (3%o) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de koopovereenkomst alsnog ontbindt dan zal de nalatige partij een boete verschuldigd zijn van tien procent (10%) van de koopsom verminderd met het reeds in de vorm van een dagboete betaalde bedrag, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. 11.4. Indien de nalatige partij na ingebreke te zijn gesteld binnen de voormelde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is de nalatige partij desalniettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet-tijdige nakoming te vergoeden. (…) Artikel 16 Ontbindende voorwaarden. 16.1. Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: a. (…) b. op 1 oktober 2018 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van de koopsom geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geld verstrekkende bankinstelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan normaal gebruikelijk of een rentepercentage niet hoger dan normaal gebruikelijk , bij de volgende hypotheekvorm: normaal gebruikelijk . (…) (…) 16.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering (...) te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 16.1 onder sub b, wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overlegd. In aanvulling hierop komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient te overleggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd’: De afwijzingsbrief van de geldverstrekkende bankinstelling. Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. (…) 2.3. Naast deze koopovereenkomst hebben partijen, omdat [gedaagden] financieel nog niet in staat waren de woning te kopen, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot dezelfde woning voor een periode van 24 maanden, ingaande 1 januari 2017. De levering van de woning zou na afloop van de huur plaatsvinden, op 4 januari 2019. 2.4. [eiser] heeft [gedaagden] bij brief van 10 oktober 2018 onder meer bericht: Er zijn twee opties: Dat jullie het huis per 04-01-2019 overnemen door middel van koop tegen de reeds overeengekomen prijs van € 325.000,00 K.K. (zie koopovereenkomst). Indien van de koop van de woning afgezien wordt, moeten jullie de koopovereenkomst gaan ontbinden. Dat jullie per 31-12-2018 het huis verlaten hebben en opgeleverd (…). Bij deze melden wij dat deze huurovereenkomst wordt opgezegd, omdat de woning gekocht is en dat er op 04-01-2019 de overdracht zal plaats vinden. (…) 2.5 [gedaagden] wonen niet meer samen. [gedaagde 1] is verhuisd naar een ander adres, [gedaagde 2] woont nog aan [adres] te [woonplaats 2] met haar dochter. Beiden hebben verklaard de koopovereenkomst met [eiser] niet te kunnen nakomen.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1.1. [eiser] vordert samengevat - [gedaagden] te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst en de woning af te nemen tegen betaling van de koopsom, op straffe van hoofdelijke verbeurte door [gedaagden] aan [eiser] van een dwangsom van € 975,- per dag tot de dag van nakoming, tot een maximum van € 32.500,-, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten. Subsidiair vordert [eiser] [gedaagden] te veroordelen tot betaling van verbeurde of te verbeuren boetes van € 975,- per dag vanaf 13 januari 2019 tot aan de dag van nakoming van de op hen rustende verplichtingen, tot een maximum van € 32.500,-. 3.1.2. [eiser] heeft hiertoe aangevoerd, kort samengevat, dat [gedaagden] op grond van de koopovereenkomst gehouden zijn de woning af te nemen tegen betaling van de in 2017 overeengekomen koopsom en dat zij geen, althans niet tijdig en goed gedocumenteerd een beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud: het door [gedaagden] ter ondersteuning van dit beroep overgelegde e-mailbericht van 16 september 2018 aan [A] , de makelaar van [eiser] , is nimmer ontvangen en [eiser] noch zijn makelaar heeft vóór 1 oktober 2018 een afwijzingsbrief van een geldverstrekkende bankinstelling ontvangen, zoals vermeld in de koopakte. De in dit geding overgelegde financiële gegevens overtuigen [eiser] niet van het door [gedaagden] gestelde onvermogen om voor de woning een hypothecaire lening te krijgen. [gedaagden] zijn gehouden de koopovereenkomst na te komen, op straffe van een dwangsom dan wel verbeurte van de contractuele boete. 3.2. [gedaagden] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] . Zij hebben daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Het vereiste spoedeisend belang voor de vorderingen ontbreekt. [gedaagde 2] heeft de producties achter de dagvaarding pas gisteren ontvangen en [gedaagde 1] heeft ze helemaal niet ontvangen; de producties dienen dan ook niet meegenomen te worden. Het betreft geen doorsnee koopovereenkomst, maar een in combinatie met een huurovereenkomst. In 2017 konden [gedaagden] de woning niet kopen (de cijfers van hun bedrijf boden daarvoor geen basis) en die situatie is twee jaar later niet veranderd. [gedaagden] kunnen de woning ook nu niet kopen. Daarbij speelt mee dat [gedaagde 1] al een jaar geleden vertrokken is uit de woning, alleen [gedaagde 2] woont daar thans samen met haar dochter. [gedaagden] hebben tijdig, bij e-mail van 16 september 2018, gericht aan [A] een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud. Zij hebben [A] ook op andere momenten laten weten dat zij de woning niet wilden dan wel konden kopen. [A] wist en begreep dat [gedaagden] de woning niet konden betalen en een beroep deden op de ontbindende voorwaarde. Met [A] is ook besproken dat [gedaagden] de woning zouden verlaten met achterlating van de door hen aangebrachte verbeteringen (ter waarde van circa € 20.000,-), in ruil waarvoor dan geen boete verschuldigd zou zijn. Zij menen dat [A] als getuige dient te worden gehoord. De formele opstelling van [eiser] zelf op dit moment doet geen recht aan de situatie. [eiser] profiteert nu van de door [gedaagden] aangebrachte verbeteringen en ook van de stijging van de waarde van de woning ten opzichte van de koopsom in januari 2017. De vordering van [eiser] tot betaling van een dwangsom ter hoogte van de boete dient te worden afgewezen, aangezien er sprake is van het onmogelijk kunnen nakomen van de koopovereenkomst ( [gedaagden] krijgen geen hypothecaire lening) en oplegging van een dwangsom als geldelijke prikkel tot nakoming hier geen zin heeft. De contractuele boete is nog niet verbeurd, de termijnen zijn nog niet verstreken en voor zover [gedaagden] veroordeeld zouden worden tot betaling van een boete dient deze gelet op hun financiële positie te worden gematigd. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Anders dan [gedaagden] stellen is het vereiste spoedeisend belang in deze zaak, gelet op de aard van de vordering en het daaromtrent door [eiser] gestelde, aanwezig. Het gaat immers om de nakoming van een koopovereenkomst die op 4 januari 2019 plaats zou moeten vinden door middel van medewerking aan de levering van de woning. 4.2. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de producties bij de dagvaarding niet mee te nemen in de beoordeling. Dat [gedaagde 2] deze pas gisteren zou hebben ontvangen en [gedaagde 1] helemaal niet wil, zo al juist, niet zeggen dat zij zich niet goed hebben kunnen voorbereiden op de zitting, nu het grotendeels stukken van [gedaagden] zelf betreft dan wel stukken die bij hen anderszins bekend mogen worden verondersteld. 4.3. Op grond van de koopovereenkomst van partijen staat vast dat [gedaagden] gehouden zijn tot het verlenen van hun medewerking aan de levering van de woning aan [adres] te [woonplaats 2] aan hen op 4 januari 2019 en tot betaling van de koopprijs, tenzij zij conform artikel 16 van de koopovereenkomst tijdig en correct een beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud. 4.4. De primaire vordering van [eiser] strekt tot nakoming. Te dier zake overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De vordering tot nakoming kan pas worden uitgeoefend als de vordering opeisbaar is. De vordering van [eiser] is nog niet opeisbaar, want partijen zijn als datum van levering (nakoming) 4 januari 2019 overeengekomen. Weliswaar bepaalt artikel 6:80, eerste lid, aanhef en onder b. van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat de gevolgen van niet-nakoming intreden voordat de vordering opeisbaar is indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming tekort zal schieten (zoals hier het geval is), maar tot de gevolgen van niet-nakoming behoort niet het recht om nakoming te vorderen. Kortom, deze vordering van [eiser] is te vroeg ingesteld en dient te worden afgewezen. 4.5. De subsidiaire vordering van [eiser] strekt tot veroordeling van [gedaagden] tot betaling van vanaf 13 januari 2019 te verbeuren boete. Te dien aanzien overweegt de voorzieningenrechter ten eerste dat het nog geen 13 januari 2019 is en dat, hoewel dat niet voor de hand ligt, [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] tot die datum de gelegenheid hebben tot nakoming zonder de boete te verbeuren. In zoverre is de vordering van [eiser] voorbarig. Verder vloeit uit de koopovereenkomst zelf de verplichting tot betaling van de boete voort indien niet tijdig wordt nagekomen. Tot slot geldt dat, voor zover geoordeeld zou moeten worden dat [gedaagden] geen bevrijdend beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan, het beroep van [gedaagden] op matiging van de boete relevant wordt. Daarbij speelt naast hun financiële positie ook een rol of zij [A] , die voor hen als aanspreekpunt voor [eiser] fungeerde, tijdig hebben gemeld dat zij de woning niet konden betalen, of [A] hen er op heeft gewezen dat zij een afwijzingsbrief van een geldverstrekkende bank-instelling moesten overleggen en of met [A] besproken is dat [gedaagden] de door hen aangebrachte verbeteringen aan de woning zouden achterlaten en dat daarmee de kous wat betreft de huur- en de koopovereenkomst af zou zijn. De beoordeling van dit beroep op matiging vergt nader onderzoek, met name naar de rol van [A] , waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter ook de subsidiaire vordering van [eiser] afwijzen. 4.6. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [eiser] de proceskosten te dragen, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 79,- aan griffierecht en € 633,- aan salaris van hun advocaat.

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen van [eiser] af. 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 79,- aan griffierecht € 633,- aan salaris van hun advocaat. Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2018.

type: coll: