<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/218396 / KG ZA 18-154 Vonnis in kort geding van 27 juni 2018 in de zaak van de vennootschap naar Duits recht BAUKING WESTFALEN GMBH, gevestigd te Iserlohn, Duitsland eiseres, verder te noemen: Bauking, advocaat mr. M.S. van Knippenberg te Enschede, tegen [A] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, verder te noemen: [A] , niet verschenen.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de mondelinge behandeling. 1.2. Vonnis is nader bepaald op vandaag.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [A] heeft zich op 3 mei 2017 door ondertekening van een daartoe strekkende akte jegens Bauking borg gesteld voor de schulden van [A] Infra GmbH (hierna ook: Infra), uit hoofde van een doorlopende leveringsovereenkomst van goederen. 2.2. De totale openstaande vordering van Infra aan Bauking uit hoofde van voornoemde leveringsovereenkomst bedraagt € 148.989,36. 2.3. De hoogte van de borgstelling uit hoofde van de borgtochtovereenkomst is gemaximeerd tot € 100.000,-. 2.4. In verband met het faillissement van Infra heeft Bauking bij brief van 13 oktober 2017 laten weten dat zij jegens [A] de borgstelling inroept. 2.5. Bauking heeft op 17 november 2017 [A] nogmaals aangeschreven tot betaling van de borgstelling, waarbij tevens aanspraak is gemaakt op incassokosten en rente. 2.6. Betaling aan de zijde van [A] is uitgebleven.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Bauking vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. [A] te veroordelen tot betaling aan Bauking van € 103.026,- te vermeerderen met 9% Duitse handelsrente over € 100.000 vanaf 23 oktober 2017 tot de dag van algehele betaling; II. [A] te veroordelen in de kosten van deze procedure en de wettelijke rente over die kosten. 3.2. Bauking legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. [A] heeft de openstaande rentedragende hoofdsom welke voortvloeit uit de borgtochtovereenkomst niet betaald. Bauking vordert nakoming van de borgtochtovereenkomst. De borgtochtovereenkomst wordt beheerst door Duits recht. Volgens Duits recht is [A] na ontvangst van de sommatie van 17 november 2017 in verzuim en derhalve de Duitse wettelijke rente (9%) alsmede de Duitse buitengerechtelijke kosten ter incassering van de vordering verschuldigd. 3.3. [A] is niet ter zitting verschenen.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Bij dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen, zodat verstek is verleend aan [A] . Toepasselijk recht 4.2. De onderhavige borgtochtovereenkomst heeft een internationaal karakter. De vordering van Bauking ziet op de nakoming door [A] van verbintenissen die voortvloeien uit de borgtochtovereenkomst. Op deze borgtochtovereenkomst is van toepassing Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008, inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome-I). Op grond van artikel 4 lid 2 Rome-I, wordt de borgtochtovereenkomst beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft. Gesteld noch gebleken is welke prestatie door Bauking is of zou moeten worden geleverd in het kader van de onderhavige borgtochtovereenkomst. De door Bauking verder niet toegelichte stelling dat de karakteristieke prestatie van de borg is verbonden met de karakteristieke prestatie van Bauking – het leveren van goederen op krediet waarop Duits recht van toepassing is – kan niet tot toepasselijkheid van Duits recht leiden. Ook het enkele feit dat de borgtochtovereenkomst in Duitsland is ondertekend en daarin wordt verwezen naar bepalingen van Duits recht is onvoldoende. Het is veeleer [A] die dient te worden aangemerkt als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. De borgtochtovereenkomst strekt immers tot zekerheid voor de nakoming van schulden van Infra jegens Bauking. Indien betaling door Infra uitblijft, dient [A] de schulden van Infra aan Bauking te betalen tot een maximum van € 100.000,-. Nu [A] ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst zijn gewone verblijfplaats in Nederland had en partijen geen rechtskeuze zijn overeengekomen, wordt de borgtochtovereenkomst beheerst door Nederlands recht. De vordering 4.3. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden. 4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat voldoende aannemelijk is geworden dat Bauking een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vordering. Vaststaat dat Infra failliet is verklaard en dat [A] in financieel zwaar weer verkeert. De kans wordt hierdoor steeds groter dat zowel Infra als [A] geen verhaal biedt voor de vordering. Het gevorderde is in dit kort geding onweersproken gebleven, terwijl [A] de vordering -volgens de overgelegde stukken van Bauking- klaarblijkelijk erkent. De vordering is dermate duidelijk dat het restitutierisico niet aan toewijzing in kort geding in de weg behoeft te staan. 4.5. De vordering van Bauking is de voorzieningenrechter verder niet onrechtmatig of ongegrond voorgekomen en zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te melden. 4.6. Naar het in deze procedure toepasselijke Nederlandse recht was [A] met de betaling van bedoeld bedrag uit hoofde van de borgtochtovereenkomst in ieder geval op 17 november 2017 reeds in verzuim, zodat hij gehouden is de Nederlandse wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van die datum te vergoeden. 4.7. Nu [A] de verschuldigde som uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht, ondanks diverse aanmaningen van Bauking, niet heeft betaald, heeft Bauking op 17 november 2017 de vordering ter incasso uit handen kunnen geven aan haar advocaat. De gemaakte incassokosten daarvoor komen voor rekening van [A] en hij zal worden veroordeeld tot betaling daarvan volgens de in deze procedure toepasselijke wettelijke staffel ‘tarieven buitengerechtelijke incassokosten kanton en civiel’. 4.8. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De proceskosten worden tot op heden begroot op de volgende bedragen: exploot dagvaarding € 82,57, griffierecht € 3.964,- en salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 633,-, dus in totaal € 4.679,57.

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. veroordeelt [A] om aan Bauking te betalen een bedrag ad € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro) vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 17 november 2017 tot de dag van volledige betaling, en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.775,- met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot de volledige betaling, 5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden begroot op € 4.679,57 te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.