<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/213731 / KG ZA 18-35 Vonnis in kort geding van 25 april 2018 in de zaak van [eiser] , onder meer handelend in zijn hoedanigheid als deelgenoot in de gemeenschap van de vof Consens-us en overigens als privépersoon, wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. S.M. Wolff te Zwolle, tegen [gedaagde] , eigenaar van de eenmanszaak en (onder meer) handelende onder de naam Puurwater.nl en Consens-us Service en Onderhoud, zaakdoende te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat mr. J.P. van Dijk te Zwolle. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 februari 2018 met 7 producties de akte wijziging/vermeerdering van eis de mondelinge behandeling op 15 februari 2018 de pleitnota van [eiser] de pleitnota van [gedaagde] de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Op 1 januari 2006 heeft [eiser] samen met [A] de vof Consens-us (hierna: de vof) opgericht. De vof houdt zich bezig met de verkoop van waterbehandelingsapparatuur en het onderhoud daarvan. Nadat [A] de samenwerking met [eiser] heeft opgezegd, heeft zij haar werkzaamheden binnen de vof in januari 2018 feitelijk beëindigd. 2.2. Sinds 2004 heeft [gedaagde] een eenmanszaak die zich vooral bezighoudt met service en onderhoud aan waterbehandelingssystemen. 2.3. Per 1 januari 2016 hebben de vof en [gedaagde] afspraken gemaakt over uitbesteding/”verkoop” van een deel van de bedrijfsactiviteiten van de vof aan [gedaagde] , te weten een deel van het onderhoud en de service, welke activiteiten [gedaagde] heeft uitgevoerd onder de naam van Consens-us Service en Onderhoud. Deze (concept) afspraken luiden als volgt (zie productie 3 bij dagvaarding): Jaarlijks opnieuw te bespreken en vast te stellen. Ter kennisgeving aan [B] (broer van [A] ) en [D] ( zus van [E] ) [gedaagde] koopt per 01-01-2016 1000 ‘adressen’ voor onderhoud/service en garantie. Zie tabel onderaan. [gedaagde] gebruikt ons kantoor. Tot dat het moment komt van personeel voor [gedaagde] . Er wordt, als dat zover is, opnieuw overlegd. [gedaagde] betaalt als ‘huur’ en voor onkosten € 50,= ex per maand. [gedaagde] verzorgt: planning, onderhoud, storing, facturering, etc. volledig zelf, en [gedaagde] is zelf aansprakelijk voor zijn acteren en heeft een Bedrijfs-WA afgesloten, op dit terrein. Bedrijfsnaam is: Consens-us Onderhoud en Service. Eventuele hulp bij zijn werk (tegen vergoeding) kan in overleg besproken worden. [gedaagde] en [E] / [A] gebruiken in overleg het zelfde factureringsprogramma. Ieder voor eigen rekening. [gedaagde] heeft een eigen bankrekeningnummer, en kvk-nummer en btw-nummer goed aangegeven op de factuur. [gedaagde] gebruikt een nette bus (zwart) met logo/stickers etc. zoals Consens-us die gebruikt/voert. Op de website laten we onderhoud en service ook vermelden We kiezen er voor om met een doorkiessysteem de telefoon te regelen [gedaagde] overlegt met Consens-us over eventuele prijsverhoging van onderhoud en/of zout. En vise versa. [gedaagde] krijgt 35% inkoopkorting op de dan geldende adviesverkoopprijs op machines en 25% op quookers en bijbehorende delen. [gedaagde] zal zijn verkoopprijzen zoveel mogelijk confirmeren aan de geldende adviesverkoopprijzen. Bij verkoop: Wie SCHRIJFT heeft de order en de eventueel in te ruilen machine. Een machine tweedehands verkopen: In principe niet, en áls wel, dan met gezamenlijke goedkeuring. [gedaagde] krijgt een lijst met prijzen van onderdelen, filters, desinfectie, etc We berekenen aan de klant (in overleg) dezelfde verkoopprijs. [gedaagde] koopt het zout in, per 5 a 6 pallets, en betaalt de inkoopprijs plus € 1,= per zak a 10 kg. [gedaagde] koopt het zout in, per pallet a 25 kg, en betaalt de inkoopprijs plus € 2,50 per zak a 25 kg. [gedaagde] koopt bij/via Consens-us zout, onderdelen en alle andere zaken met betrekking tot de samenwerking. Zoutklanten aan de deur: zoveel mogelijk voorkomen. Als [gedaagde] aan de zaak is en zout (van zichzelf) levert, is De opbrengst voor [gedaagde] . Als [gedaagde] er niet is, levert Consens-us ( van zichzelf) het zout, en is de opbrengst voor beide: 50/50 [gedaagde] betaalt per maand (automatisch op de 27e van elke maand) de jaarlijkse aflossing/rente (achteraf) [gedaagde] betaalt per maand (automatisch op de 27e van elke maand) de ‘huur’. [gedaagde] betaalt andere zaken: op rekening. [gedaagde] behandelt ALLE internet- en/of telefonische bestellingen van afnemers die niet aan de zaak komen, maar waar [gedaagde] de machine heen brengt. [gedaagde] handelt af van aanvraag t/m bezorgen: alles. [gedaagde] krijgt per machine € 30,=ex Het er bij te leveren zout, is dat van Consens-us. De afnemers (die korting op het zout krijgen) en dat hier afhalen, blijven onze ‘zoutklanten’. Particulieren die (tussendoor) aan de zaak zout halen, (ook als [gedaagde] er niet is) betalen aan [gedaagde] . Pallets ineens van al bestaande klanten van Consens-us ( zoals [F] , [G] , [H] , [J] , [K] , [L] etc.) blijven voor Consens-us qua verkoop. [gedaagde] ontvangt € 15,00 per pallet in een straal van 20 km rond Zwolle, daarbuiten € 30, ten zij er ook een of meer moeten worden afgeleverd op het zelfde adres, dan is een pallet € 15,00 [gedaagde] , als die op kantoor zit en wij zijn ‘even’/eerder weg of later binnen, krijgt 10% op de verkoopprijs van de machine die [gedaagde] op die momenten verkoopt. [gedaagde] , als die op kantoor zit en wij zijn aangegeven/afgesproken weg: Wat [gedaagde] afhandelt en schrijft van verkopen via internet of iemand die op kantoor komt of anderszins: 35% Van demo’s/verkoopgesprekken die al geweest zijn en [gedaagde] ontvangt alleen het besluit, dan geldt dat niet. In bovengenoemde gaat het niet om de machines van groothandel en installateur, daar geldt de afspraak € 30,= per compleet afgehandelde machine. Bepaald: Alle klanten vervallen terug aan Consens-us tegen € 1,= totaal bij het niet meer (volledig) willen of kunnen werken van [gedaagde] , of overlijden van [gedaagde] . [M] krijgt uitgekeerd: 10% van het gemiddelde van de jaaromzet(ten) door [gedaagde] gemaakt, tot dan toe, uitgekeerd in maandelijkse porties voor een periode even zolang als [gedaagde] gewerkt heeft voor/met Consens-us vanaf 1-1-2016. Dit t/m max. 10 jaar na 1e aankoop (01-01-2016) Bij (totale) arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] : [gedaagde] en [M] krijgen bovenstaande, volgens dezelfde bepalingen, samen óók. Bovenstaande geldt alleen over de omzet van de gekochte ( al of niet afbetaalde) adressen. Het geldt niet over de omzet die behaald is uit de ‘huuradressen’. [gedaagde] tijdelijk uit de running: [gedaagde] regelt zelf een oplossing, maat in overleg met Consens-us Het totale aantal adressen moet wel zijn ‘gedaan’ binnen het kalenderjaar. Ook als alles afbetaald is vervallen de adressen in alle genoemde gevallen aan Consens-us a € 1,= totaal. [gedaagde] “krijgt” aan het begin van een nieuw jaar, alle nieuwe ‘leenadressen’ om onderhoud aan te kunnen leveren. [gedaagde] betaalt daarvoor per maand (automatisch op de 27e) 1/12 deel. De prijs per adres is 50% van de onderhoudsprijs die dan geldt. Service, storingen etc. bij huurklanten zijn verantwoording en tijd en kosten voor [gedaagde] , net zoals bij zijn gekochte klanten. [gedaagde] werkt/verkoopt alles op papier (wit) [gedaagde] kan geen enkel adres, gekocht of gehuurd, aan derden verkopen. Klanten vervallen altijd weer aan Consens-us a € 1,= ex en blijven in die zin (ook) “eigendom” van Consens-us. Bij wegvallen/overlijden van [E] en [A] , beide, wordt de waarde van dat moment bepaald van bank/imboedel/voor door een daarvoor deskundige, ( [N] ?). Die waarde is [gedaagde] de erven verschuldigd, eventueel in termijnen, als dat nodig is. [gedaagde] mag de zaak, zonder verder iets te betalen aan goodwill of andere zaken, voortzetten. [gedaagde] betaalt in principe de 1000 klanten in 10 jaar af zie tabel hieronder. [gedaagde] mag altijd eerder inlossen, maar per 31-12 van een jaar. [gedaagde] kan meer adressen kopen zodra de volledige schuld is ingelost, maar per 31-12 van een jaar. [gedaagde] kan niet meer adressen volledig gekocht en betaald hebben dan 33% van het totale bestand. [gedaagde] en/of Consens-us kunnen niks aan derden verkopen zonder gezamenlijk overleg en instemming [gedaagde] heeft altijd eerste recht op koop kopen vanaf 01-01-2016 1000 adres 269060,25 in 10 jaar aflossen 12 maandelijkse termijnen Kosten: 26.906,25 totaal per jaar Plaats Datum [E] [eiser] : [A] : [gedaagde] : 2.4. Bij e-mail van 15 januari 2018 heeft [gedaagde] de overeenkomst en samenwerking met de vof per 19 januari 2018 opgezegd. 2.5. Op 24 januari 2018 heeft [eiser] [gedaagde] gesommeerd om (1) elke verwijzing naar Consens-us service en onderhoud en Consens-us waterbehandeling op de website puurwater.nl binnen 24 uur te verwijderen, (2) per direct te stoppen met het benaderen van particulieren en wellicht tevens bedrijven uit het klantenbestand van de vof voor het uitvoeren van diensten en werkzaamheden die de vof tot op heden voor deze klanten uitvoert en binnen 24 uur het adressen- en klantenbestand weer te doen toekomen aan de vof, (3) onderdelen van machines en gereedschappen welke toebehoren aan de vof binnen 48 uur in te leveren bij de vof en (4) op geen enkele wijze klanten van de vof actief te benaderen met welke verwijzing naar de vof dan ook, derhalve noch telefonisch noch schriftelijk noch via welke uiting dan ook op internet of sociale media.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser] vordert – na eiswijziging – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: (I) [gedaagde] zal verbieden actief klanten* te benaderen die onderdeel zijn van het klantenbestand* van de vof of de opvolger daarvan, in verband met het aanbieden van diensten verband houdende met onderhoud van en service aan waterbehandelingsapparatuur, op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 1.000,00 per overtreding van dit verbod, alles met ingang van de datum van betekening van dit vonnis; (II) [gedaagde] zal verbieden anderszins gebruik te maken van het al dan niet gedigitaliseerde klantenbestand van de vof of de opvolger daarvan, op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 1.000,00 per overtreding van dit verbod, alles met ingang van de datum van betekening van dit vonnis; (III) [gedaagde] zal verbieden zich op de website of anderszins te presenteren als de rechtmatige opvolger van de vof of een vertegenwoordiger van deze vof, op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 1.000,00 per overtreding van dit verbod, alles met ingang van de datum van betekening van dit vonnis; (IV) [gedaagde] zal veroordelen tot het verwijderen van enige verwijzing naar Consens-us Service en onderhoud op zijn website binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan per dag dat deze verwijzing blijft staan een dwangsom wordt verbeurd van € 1.000,00; (V) [gedaagde] zal veroordelen tot nakoming van de afspraken als vastgelegd in het als productie 3 bij de dagvaarding overgelegde document en dan met name wat betreft het terug doen vallen van alle door hem gekochte of anderszins aan hem ter beschikking staande klantenadressen* aan de vof, onder veroordeling van de vof om aan [gedaagde] de som van € 1,00 te betalen; (VI) [gedaagde] zal veroordelen tot het betalen van de schade van [eiser] ontstaan door het onrechtmatige handelen van [gedaagde] , nog nader te bepalen; (VII) [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure. * de klanten die door [gedaagde] in het kader van de samenwerking met Consens-us in de jaren 2016 en 2017 door [gedaagde] zijn bezocht voor service of onderhoud aan de waterbehandelingsapparatuur van deze klanten. 3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Als meest verstrekkend verweer voert [gedaagde] aan dat [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk is, omdat alleen de vof bedoelde vorderingen kan instellen en deze vof niet meer bestaat. 4.1.1. Dit betoog faalt. Niet in geschil is dat de gevolgen van de opzegging van de samenwerking met [eiser] door [A] binnen de vof thans onderwerp van onderhandelingen zijn en dat de activiteiten van de vof door [eiser] zijn voortgezet. Van een formele ontbinding/opheffing van de vof is dus (nog) geen sprake. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit dat [eiser] als deelgenoot in de gemeenschap van de vof gerechtigd is om de onderhavige vorderingen tegen [gedaagde] in te stellen. 4.2. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat – anders dan [gedaagde] betoogt – reeds uit de aard van het gevorderde volgt dat [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. 4.3. Aan zijn vorderingen legt [eiser] , samengevat, ten grondslag dat [gedaagde] jegens hem onrechtmatig handelt doordat [gedaagde] , nadat hij de samenwerking met de vof heeft opgezegd, in strijd met de in rechtsoverweging 2.3 bedoelde afspraken met gebruikmaking van het – door [gedaagde] gedigitaliseerde – klantenbestand van de vof klanten van de vof stelselmatig en actief benadert en aan hen aanbiedt de service en het onderhoud aan de waterbehandelingsinstallaties te doen, waardoor hij schade lijdt. [gedaagde] betwist dit. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.4. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de tussen de vof en [gedaagde] gemaakte afspraken. [eiser] betoogt dat onder meer is afgesproken dat [gedaagde] als zelfstandige entiteit een klantenbestand van de vof groot 1000 klanten in 10 jaar zou kopen, waarvoor onderhoud en service rechtstreeks gefactureerd kan worden door [gedaagde] , en voorts dat materieel een concurrentiebeding geldt ten aanzien van de klanten die van dit bestand deel uitmaken, omdat is afgesproken dat de klanten van de vof slechts door [gedaagde] kunnen worden bediend onder de strikte voorwaarde van de samenwerking met de vof en de periodieke betalingen en dat, als de samenwerking zou worden verbroken, de klanten (lees: het klantenbestand) aan de vof zouden terugvallen. Daartegenover stelt [gedaagde] dat bedoelde klanten inmiddels klanten van zijn (zelfstandige) onderneming zijn geworden doordat hij in opdracht van de klant – en niet uitsluitend in opdracht van de vof – werkzaamheden heeft verricht. [gedaagde] betwist dat hij met de vof heeft afgesproken dat bij beëindiging van de samenwerking alle klanten teruggaan naar [eiser] . 4.5. Voor het antwoord op de vraag hoe in schriftelijke contracten de verhouding tussen partijen is geregeld komt het aan de op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf, zie ook HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar een taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Voor een taalkundige/grammaticale uitleg bestaat eerder aanleiding indien het een zuiver commerciële transactie betreft tussen professionele partijen, zoals in dezen aan de orde is. Concurrentie- en/of relatiebeding? 4.6. Hoewel met partijen kan worden vastgesteld dat de tussen de vof en [gedaagde] gemaakte afspraken – op zijn zachtst uitgedrukt – niet in helderheid uitblinken, brengt een (taalkundige) uitleg daarvan (“Alle klanten vervallen terug aan Consens-us tegen € 1,= totaal bij het niet meer (volledig) willen of kunnen werken van [gedaagde] , overlijden van [gedaagde]”, “Ook als alles afbetaald is vervallen de adressen in alle genoemde gevallen aan Consens-us a € 1,= totaal” en “[gedaagde] kan geen enkel adres, gekocht of gehuurd, aan derden verkopen. Klanten vervallen altijd aan Consens-us a € 1,= ex en blijven in die zin (ook) “eigendom” van Consens-us”), naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter, met zich dat [gedaagde] tegen een jaarlijkse vergoeding 1000 klantadressen van de vof (maximaal 33% van het totale bestand) zou “kopen” en daarvan in het kader van onderhoud en service gebruik mocht maken en dat bij het beëindigen van de samenwerking alle klanten aan de vof terugvallen. Uit gemelde afspraken valt evenwel niet af te leiden dat [gedaagde] na beëindiging van de samenwerking gedurende een bepaalde termijn en in een geografisch bepaald gebied aan een concurrentie- en/of relatiebeding gebonden is. Bovendien heeft [eiser] nagelaten het klantenbestand van de vof in het geding te brengen, zodat niet kan worden beoordeeld of en, zo ja, welke klanten van de vof door [gedaagde] na 19 januari 2018 actief zouden zijn benaderd. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de vof en [gedaagde] een rechtsgeldig concurrentie- en/of relatiebeding zijn overeengekomen, dan bieden de door [eiser] overgelegde e-mails van [P] (Gitaarles Zwolle) van 7 en 14 februari 2018 en de e-mail van [R] (Bar Spek) van 22 januari 2018 onvoldoende grondslag voor het oordeel dat [gedaagde] dit beding heeft overtreden. Uit deze e-mails valt immers niet op te maken dat [gedaagde] voornoemde personen actief heeft benaderd met het oogmerk hen ertoe te bewegen om naar zijn eenmanszaak over te stappen. Het voorgaande leidt ertoe dat het gevorderde verbod, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder (I), dient te worden afgewezen. Dit geldt ook voor het gevorderde als weergegeven in rechtsoverweging 3.1. onder (II) en (V). Ten aanzien van die vorderingen heeft [gedaagde] bovendien onweersproken gesteld dat hij van de vof een ordner met klantgegevens heeft ontvangen, dat hij deze klantgegevens na de beëindiging van de samenwerking direct heeft teruggebracht en dat hij geen gebruik maakt van een (door hem) gedigitaliseerd klantenbestand. Website 4.7. Anders dan [eiser] betoogt, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de (huidige) tekst van de website van [gedaagde] (www.puurwater.nl) – zie productie 5 bij dagvaarding – onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat [gedaagde] zich daarop presenteert als de rechtmatige opvolger van de vof of een vertegenwoordiger van de vof. De enige keer dat Consens-us (service en onderhoud) op deze website wordt genoemd is in verband met een aangekondigde naamswijziging van de onderneming van [gedaagde] in Puurwater.nl. Het gevorderde in rechtsoverweging 3.1 onder (III) en (IV) dient daarom eveneens te worden afgewezen. 4.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de gevorderde – nog nader te bepalen – schadevergoeding evenmin voor toewijzing in aanmerking komt. 4.9. Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat alle vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen. 4.10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot op heden begroot op: griffierecht € 291,00 salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.107,00

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.107,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.

type: coll: