<nr>1</nr> [X] ,

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/184517 / HA ZA 16-136 Vonnis van 3 mei 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A 1] , statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] , eiseres, advocaat mr. J.S. Staijen te Deventer, tegen

<nr>1</nr> [X] , 2. [Y], beiden wonende te [plaats] , gedaagden, advocaat mr. S.E. Toffoletto te Zwolle. Partijen zullen hierna [A 1] en [X en Y] (dan wel afzonderlijk [X] en [Y] ) genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 31 oktober 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [A 1] is een financiële holding, waarvan [A 1] enig bestuurder is. 2.2. Op 1 juli 2005 is [A 1] eigenaar geworden van het kantoorgebouw en woonhuis met ondergrond, erf, garage, parkeerplaatsen en tuin gelegen aan de [adres 1] te [plaats] , sectie H, nummer [xxxx] (voorheen bekend als “het oude Rabobank-kantoor”, hierna te noemen “het gebouw”). Gelijktijdig is bij akte van splitsing in appartementsrechten (hierna: de splitsingsakte) het gebouw gesplitst in de volgende appartementsrechten: 1. het appartementsrecht, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de kantoorruimte op de begane grond en in de kelder van het gebouw, alsmede een tuin en parkeerplaatsen rondom het gebouw, welk appartementsrecht plaatselijk bekend is als [adres 2] te [plaats] , welk appartementsrecht op de splitsingstekening is aangegeven met het cijfer 1, kadastraal bekend als gemeente Raalte, sectie H, complexaanduiding [xxxxx] , appartementsindex 1, uitmakende het een/tweede (1/2e) onverdeeld aandeel in de gemeenschap bestaande uit het gebouw met ondergrond, erf, garage, parkeerplaatsen en tuin, gelegen aan de [adres 1] te [plaats] (hierna ook te noemen “de gemeenschap”); 2. het appartementsrecht, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de woonruimte op de eerste en tweede verdieping van het gebouw, alsmede een hal en trapopgang op de begane grond en een tuin en een garage naast het gebouw, welk appartementsrecht plaatselijk bekend is als [adres 3] te [plaats] , welk appartementsrecht op de splitsingstekening is aangegeven met het cijfer 2, kadastraal bekend als gemeente Raalte, sectie H, complexaanduiding [xxxxx] , appartementsindex 2, uitmakende het een/tweede (1/2e) onverdeeld aandeel in de gemeenschap bestaande uit het gebouw met ondergrond, erf, garage, parkeerplaatsen en tuin, gelegen aan de [adres 1] te [plaats] (hierna ook te noemen “de gemeenschap”). In de splitsingsakte is een reglement van splitsing opgenomen, waarvan de tekst - voor zover hier van belang - als volgt luidt: F. Gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken Artikel 13 1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden. G. Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten Artikel 17 4. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan in het achtste lid van dit artikel gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan bij het verlenen van de toestemming bepalen dat deze weer kan worden ingetrokken. 8. Het appartementsrecht met index 1 heeft als bestemming kantoor- en/of bedrijfsruimte. Het appartementsrecht met index 2 heeft als bestemming woonruimte met garage/berging. Artikel 22 1. Iedere eigenaar en gebruiker die recht heeft op het gebruik van een privé gedeelte, voor zover bestemd tot tuin, is verplicht deze voor zijn rekening als tuin aan te leggen en te onderhouden met inachtneming van de besluiten van de vergadering en van het bepaalde in het huishoudelijk reglement. Hieronder is begrepen het onderhouden en zo nodig vernieuwen van erfafscheidingen en schuren. 3. Het is niet geoorloofd zonder toestemming van de vergadering opgaand hout in de tuin te hebben, waardoor het uitzicht van de andere eigenaars of gebruikers en het ontvangen van licht en lucht door ramen en openingen van het gebouw zouden worden belemmerd. Evenmin is het geoorloofd zonder deze toestemming auto’s, caravans, boten, trailers, tenten en dergelijke in de tuin te plaatsen. 2.3. Eveneens op 1 juli 2005 heeft [A 1] gemeld appartementsrecht met index 1 verkocht en geleverd aan [B] en [C] . [A 1] verhuurt gemeld appartementsrecht met index 2 (bovenwoning) als zelfstandige woonruimte. 2.4. Op 26 oktober 2006 hebben [B] en [C] enerzijds en [X] anderzijds een onderhandse “koopovereenkomst woning” gesloten uit hoofde waarvan [B] en [C] aan [X] hebben verkocht, die van [B] en [C] heeft gekocht, het appartementsrecht met index 1, waarvan de levering op 15 december 2006 heeft plaatsgevonden. 2.5. Op 14 februari 2011 zijn [X] en [Y] onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. 2.6. Medio 2013 heeft [X] een schuur geplaatst in de tuin. 2.7. Bij brief van 20 maart 2014 heeft [A 1] [X en Y] gesommeerd om het gebruik van het appartementsrecht met index 1 als woonruimte te staken en gestaakt te houden en de schuur af te breken. Aan deze sommatie heeft [X en Y] geen gevolg gegeven.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [A 1] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (I) voor recht zal verklaren dat [X en Y] in strijd met de splitsingsakte en derhalve onrechtmatig jegens [A 1] het appartementsrecht met index 1 bewoont, althans gebruikt of doet gebruiken als woonruimte; (II) [X en Y] ieder hoofdelijk zal veroordelen om binnen twee weken, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen termijn, na betekening van dit vonnis, de bewoning van het appartementsrecht met index 1 of het (doen) gebruiken van dit appartementsrecht als woonruimte te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte aan [A 1] van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [X en Y] in gebreke is om aan deze veroordeling te voldoen; (III) [X en Y] ieder hoofdelijk zal veroordelen om binnen twee weken, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen termijn, na betekening van dit vonnis, de schuur als beschreven in de dagvaarding te verwijderen van het kadastrale perceel waarop het appartementsrecht met index 1 is gelegen, onder verbeurte aan [A 1] van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [X en Y] in gebreke is om aan deze veroordeling te voldoen; (IV) voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat mocht blijken dat [Y] geen eigenaresse en/of rechthebbende tot het gebruik van het appartementsrecht met index 1 is, voormelde vorderingen zal toewijzen jegens [X] en [Y] zal veroordelen om de jegens [X] toegewezen vordering(en) te gehengen en te gedogen; (V) primair [X en Y] hoofdelijk, althans subsidiair [X] , zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. [X en Y] voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Aan haar vorderingen legt [A 1] , kort samengevat, ten grondslag dat [X en Y] in strijd met het splitsingsreglement het appartementsrecht met index 1 als woonruimte gebruikt en een schuur heeft opgericht, zonder dat zij daarvoor toestemming van de vergadering van eigenaars heeft verkregen, waardoor [X en Y] jegens haar onrechtmatig handelt. 4.2. Nu [X en Y] onweersproken heeft gesteld en onderbouwd dat [X] eigenaar is van het appartementsrecht met index 1, zal de rechtbank [A 1] niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen sub (I) en (II), zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.1 weergegeven, voor zover deze tegen [Y] zijn gericht. 4.3. [X en Y] voert als primair verweer dat de vordering van [A 1] tot beëindiging van de hiervoor in rechtsoverweging 4.1 omschreven onrechtmatige situatie op grond van artikel 3:317 BW is verjaard. Daartoe heeft [X en Y] aangevoerd dat [A 1] reeds vanaf 2006 wist dat hij het appartementsrecht met index 1 in gebruik heeft als woonhuis, terwijl [A 1] eerst bij gemelde brief van 20 maart 2014 nakoming vordert van het bepaalde in artikel 17 van het splitsingsreglement. 4.4. Met [A 1] is de rechtbank van oordeel dat de vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand ex artikel 3:314 juncto 3:306 BW verjaart na verloop van 20 jaren. Vast staat dat het appartementsrecht met index 1 eerst vanaf de aankoop eind 2006 door [X] op voor [A 1] kenbare wijze als woonruimte is gebruikt. Dat betekent dat de rechtsvordering tot opheffing van de hier bedoelde onrechtmatige situatie niet is verjaard. Het primaire verweer van [X en Y] faalt dus. 4.5. Subsidiair stelt [X en Y] zich op het standpunt dat geen sprake is van een onrechtmatige toestand, althans dat de door [A 1] gevorderde naleving van artikel 17 van het splitsingsreglement naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans dat [A 1] misbruik van bevoegdheid maakt, althans dat sprake is van rechtsverwerking. 4.6. Daartegenover stelt [A 1] dat zij recht en belang heeft bij het gevorderde. Volgens [A 1] maakt [X en Y] op onrechtmatige wijze inbreuk op haar gebruiksrechten van de bovenwoning, althans op de gebruiksrechten die zij heeft verhuurd aan haar huurster. Zo hebben de bewoners van de bovenwoning regelmatig last van geluidsoverlast van [X en Y] en heeft [X] een schuur opgetrokken in de tuin van de bedrijfsruimte die een aanzienlijk deel van het zicht vanaf het balkon van de bovenwoning wegneemt waardoor het waardeverlies van het appartementsrecht met index 2 volgens een door [A 1] ingeschakelde makelaar op een bedrag van circa € 12.500,00 is begroot. 4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van het appartementsrecht met index 1 door [X en Y] als woonruimte strijdig is met artikel 17 leden 4 en 8 van het splitsingsreglement, zodat deze bewoning in beginsel als onrechtmatig jegens [A 1] valt aan te merken. Met deze vaststelling is echter niet gezegd dat het gevorderde sub (I) en (II) toewijsbaar is. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 4.8. [X en Y] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat op het onderhavige perceel reeds een (planologische) woonbestemming rustte voordat [X] dit eind 2006 heeft aangekocht; zie de als productie 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde publicatie van het door de raad van de gemeente Raalte op 23 maart 2005 vastgestelde bestemmingsplan “ [plaats] ”. Daarin staat vermeld dat dit plan voorafgaande bestemmingsplannen en partiële herzieningen voor de kern [plaats] actualiseert en dat de gemeenteraad bij de vaststelling van het bestemmingsplan daarin wijzigingen heeft aangebracht ten opzichte van het ontwerp-bestemmingsplan. Voorts staat in de tekst van gemelde publicatie het volgende vermeld: De wijzigingen hebben betrekking op het volgende: (…) - Plankaart: positieve woonbestemming op de Rabobank aan de [adres 1] . De woningen dienen gestapeld te worden waardoor tenminste een bovenwoning gerealiseerd dient te worden. Door deze wijziging is artikel 6 Kantoordoeleinden komen te vervallen waardoor de voorschriften zijn vernummerd. [A 1] heeft een en ander onvoldoende weersproken, zodat aangenomen moet worden dat de bestemming van het perceel [adres 2] te [plaats] op 23 maart 2005 is gewijzigd van “kantoordoeleinden” in “woondoeleinden”. Voorts staat vast dat het aan [A 1] gelieerde Bouwbedrijf [D] begin 2005 de mogelijkheid heeft onderzocht tot wijziging van het gebruik van het appartementsrecht met index 1 van bedrijfs- in woonruimte, dat dit bouwbedrijf – nadat [A 1] dit appartementsrecht aan [B] en [C] heeft verkocht en geleverd – op 2 september 2005 een offerte voor het verbouwen van de benedenverdieping van de “oude Rabobank” tot woning aan [B] heeft uitgebracht (zie productie 1 en 3 bij de conclusie van antwoord), dat [X] uiteindelijk degene is geweest die bedoelde verbouwing heeft gerealiseerd, dat [A 1] hem daarbij heeft geholpen bij het plaatsen van de voordeur/entree (in verband met verwijdering van de geldautomaat) en dat tot aan de verzending van meergenoemde brief van 20 maart 2014 [A 1] nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen de bewoning van het appartementsrecht met index 1 door [X en Y] 4.9. Onder de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat bij [X en Y] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat [A 1] geen stappen zou ondernemen om de bewoning van het appartementsrecht met index 1 ongedaan te maken, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [A 1] thans naleving van (artikel 17 van) het splitsingsreglement vordert en daarmee beëindiging van de bewoning van het appartementsrecht met index 1 door [X en Y] Het beroep van [X en Y] op rechtsverwerking slaagt. Door naleving van het splitsingsreglement te vorderen maakt [A 1] bovendien misbruik van bevoegdheid. Daarbij betrekt de rechtbank dat toewijzing van deze vordering zeer ingrijpende gevolgen heeft voor de woonsituatie van [X en Y] en het gezin met drie minderjarige kinderen. [A 1] heeft haar (financiële) belang bij strikte naleving van de bepalingen van het splitsingsreglement overigens hoe dan ook onvoldoende onderbouwd. Ditzelfde geldt ter zake van de beweerdelijke geluidsoverlast van [X en Y] 4.10. De gevorderde afbraak van de schuur dient eveneens te worden afgewezen. Met [X en Y] is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 13 lid 1 van het splitsingsreglement genoemde op-, aan- en onderbouw ziet op de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken van het appartementencomplex, terwijl [X] de schuur in de tuin heeft opgericht, welke tuin behoort tot het privé gedeelte. Voormeld artikellid mist dus in dit geval toepassing. Dit betekent dat de schuur niet als een op-, aan- of onderbouw als bedoeld in dat artikel kan worden aangemerkt waarvoor toestemming van de vergadering nodig is. Uit artikel 22 lid 1 van het splitsingsreglement volgt verder dat [X] als rechthebbende op het gebruik van een privé gedeelte, voor zover dit is bestemd tot tuin, is gehouden deze voor diens rekening als tuin aan te leggen en te onderhouden en dat hieronder is begrepen het onderhouden en zo nodig vernieuwen van (erfafscheidingen en) schuren. Hieruit kan worden afgeleid dat de litigieuze schuur in de tuin van [X] is toegestaan. Anders dan [A 1] betoogt, is de rechtbank van oordeel dat de schuur niet kan worden gelijkgesteld met het plaatsen van auto’s, caravans, boten, trailers, tenten en dergelijke als bedoeld in artikel 22 lid 3 van het splitsingsreglement. Voorts heeft [X en Y] gemotiveerd betwist dat de schuur jegens [A 1] (dan wel haar huurster) onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 5:37 BW veroorzaakt doordat dit bouwwerk licht zou ontnemen en het uitzicht zou belemmeren. Ook heeft [X en Y] aangevoerd dat de schuur overeenkomstig de daarvoor verleende omgevingsvergunning is opgericht en dus aan alle publiekrechtelijke eisen voldoet. [A 1] heeft dit alles eveneens onvoldoende weersproken. 4.11. De rechtbank komt al met al tot de slotsom dat het gevorderde in rechtsoverweging 3.1 sub (I) en (II), voor zover dit tegen [X] is gericht, dient te worden afgewezen. Het gevorderde sub (III) en (IV) treft hetzelfde lot. 4.12. [A 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X en Y] worden tot op heden begroot op: griffierecht € 288,00 salaris advocaat € 904,00 (2 punten x tarief € 452,00) Totaal € 1.192,00 4.13. De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart [A 1] niet-ontvankelijk in haar vorderingen sub (I) en (II), zoals deze in rechtsoverweging 3.1 zijn weergegeven, voor zover deze tegen [Y] zijn gericht, 5.2. wijst de overige vorderingen tegen [X en Y] af, 5.3. veroordeelt [A 1] in de proceskosten, aan de zijde van [X en Y] tot op heden begroot op € 1.192,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, 5.4. veroordeelt [A 1] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [X en Y] begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat [A 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2017.

type: coll: