<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/184736 / KG ZA 16-115 Vonnis in kort geding van 4 mei 2016 in de zaak van [X] , wonende te [woonplaats] ( [land] ), eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. C. Beijer te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BONFAIT B.V., gevestigd te Denekamp, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. S. Erkel te Enschede. Partijen zullen hierna [X] en Bonfait genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met 30 producties de brief van 23 april 2016 houdende de aanzegging van een reconventionele vordering met de producties 1 tot en met 11 van Bonfait de mondelinge behandeling de pleitnota van [X] de pleitnota van Bonfait met de eis in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [X] is eigenaar van de marketingformulie Al Capone’s bestaande uit onder meer merkrechten, recepturen en know-how op het gebied van koelverse en vriesverse pizza’s en aanverwante food-producten. 2.2. Voor de productie heeft [X] op 25 februari 2009 een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de AWI-overeenkomst) gesloten met A.W.I. Verscenter B.V. (hierna: AWI). De AWI-overeenkomst omvat ook een rentedragende lening, van € 150.000,--, waarvan € 35.000,-- aan [X] in privé. 2.3. Ter meerdere zekerheid voor de voldoening van de lening van AWI heeft [X] het merk Al Capone’s en het beeldmerk Al Capone’s Pizza’s verpand aan AWI. 2.4. Om hem moverende redenen heeft [X] een andere partij gezocht en gevonden in Bonfait om Al Capone’s producten te produceren en te leveren. 2.5. Op 11 juni 2015 heeft Bonfait de pizzaproductielijn van AWI overgenomen. De vordering uit hoofde van de lening aan [X] die nog € 35.000,-- bedraagt is, evenals het pandrecht, door Bonfait van AWI overgenomen. 2.6. Met ingang van 9 juli 2015 is AWI in staat van faillissement verklaard. 2.7. Bonfait en [X] hebben afgesproken een samenwerkingsovereenkomst op te stellen. Tot dat die overeenkomst er is, zal hun samenwerking op enkele kleine aanpassingen na, verlopen conform de overeenkomst tussen Al Capone’s en AWI. 2.8. Bij e-mailbericht van 14 januari 2016 heeft Bonfait [X] een concept-samenwerkingsovereenkomst doen toekomen, met daarin opgenomen een bepaling die ziet op een maandelijkse aflossing van de lening. [X] is verzocht de overeenkomst te beoordelen en te ondertekenen. 2.9. Op 19 januari 2016 heeft [X] Bonfait per mail laten weten dat hij binnen enkele weken met een vernieuwd expansieplan zal komen en dat hij na de presentatie van dit plan graag wil praten over het aflossen van de lening. 2.10. Bij e-mailbericht van 27 januari 2016 heeft Bonfait [X] meegedeeld dat eerst nog enkele punten moeten worden afgekaart voordat überhaupt sprake kan zijn van andere vormen van samenwerking. Daarbij heeft Bonfait te kennen gegeven op korte termijn met [X] om tafel te willen om de concept-samenwerkingsovereenkomst te bespreken en te ondertekenen. Tevens heeft Bonfait haar eerdere verzoek aan [X] om haar de winst-en verliesrekeningen over 2014 en 2015 toe te zenden, herhaald. 2.11. Op 29 januari 2016 heeft [X] Bonfait per mail laten weten dat hij samen met een medewerker van Bonfait een nieuw concept heeft ontwikkeld onder de naam Lekker&Makkelijk, dat er een toezegging van een potentiële klant ligt voor een pilot met het Lekker&Makkelijk-concept, dat hij mogelijkheden ziet voor een samenwerking met een andere partij en dat hij uitziet naar de bespreking tussen Bonfait en hem. 2.12. Op 2 februari 2016 heeft er tussen [X] en [A] , directeur van Bonfait, (hierna: [A] ) een gesprek plaatsgevonden over de concept-samenwerkingsovereenkomst. 2.13. Bij e-mailbericht van 19 februari 2016 heeft [X] de concept-samenwerkingsovereenkomst aan Bonfait geretourneerd, met daarbij de aanpassingen qua tekst of uitleg van de tekst die zijns inziens nog aangebracht dienen te worden. Tevens heeft [X] een lijstje met punten bijgevoegd die zijns inziens nog in de overeenkomst verwerkt dienen te worden. 2.14. Bij e-mailbericht van 25 februari 2016 heeft Bonfait de samenwerking met Al Capone’s per direct opgezegd. Tevens heeft Bonfait [X] in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken met een reëel voorstel te komen om tot volledige aflossing en afwikkeling van de geldlening te komen. Daarbij heeft Bonfait aangetekend dat, indien [X] daarmee in gebreke blijft, zij zich genoodzaakt zal zien om de geldlening per direct geheel op te eisen. 2.15. Op 29 februari 2016 heeft [X] Bonfait per mail zijn visie op het overnameproces beschreven. [X] stelt dat het voor hem volstrekt onduidelijk is waarom Bonfait de relatie met [X] zou willen beëindigen. Het kan volgens [X] niet zo zijn dat om wat stress rond een overeenkomst die helemaal niet in lijn is met de eerder tussen partijen gemaakte afspraken, de relatie eenzijdig wordt opgezegd. [X] gaat dan ook niet akkoord met de opzegging en deelt mee met Bonfait verder te willen, voor nu als productiepartner en in de toekomst wellicht als overnamekandidaat. 2.16. Eveneens op 29 februari 2016 heeft Bonfait [X] meegedeeld geen vertrouwen meer te hebben in een (verdere) samenwerking en verzoekt [X] om binnen de in het emailbericht van 25 februari 2016 genoemde termijn te komen met een voorstel voor de afwikkeling van de lening. 2.17. [X] heeft zich vervolgens genoodzaakt gezien dit kort geding te entameren.

<nr>3</nr>Het geschil in conventie 3.1. [X] vordert - samengevat- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen dat Bonfait op straffe van verbeurte van een dwangsom, dient na te komen primair de AWI-overeenkomst, inclusief de wijzigingen zoals overeengekomen in het gespreksverslag van 8 juli 2015, subsidiair de AWI-overeenkomst, meer subsidiair de samenwerking met [X] zoals benoemd in het lichaam van de dagvaarding. Tevens vordert [X] Bonfait te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. Bonfait voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>Het geschil in reconventie 4.1. Bonfait vordert – samengevat – [X] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 35.000,-- aan Bonfait, te vermeerderen met een rente ter hoogte van Euribor + 1,5% vanaf 11 juni 2015 tot en met de dag der algehele voldoening, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen voorschot. Tevens vordert Bonfait [X] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. 4.2. [X] voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>5</nr>De beoordeling in conventie 5.1. Bonfait betwist het door [X] gestelde spoedeisend belang bij zijn vorderingen. Anders dan [X] stelt, genereert [X] volgens Bonfait via producent Houtop nog steeds inkomsten en is hij nog steeds in staat zijn klantennetwerk te bedienen. [X] heeft hiertegen ingebracht dat hij via Houtop enkel zogenoemde vriesverse producten laat produceren en niet de koelverse producten, die tot nu toe door Bonfait zijn geproduceerd. Uit deze door Bonfait onweersproken gelaten stelling leidt de voorzieningenrechter af dat [X] door de opzegging van de samenwerking door Bonfait in ieder geval met de bedrijfsvoering voor de koelverse producten in de problemen komt. Hierin acht de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang gelegen. 5.2. Bij de beoordeling van de vordering van [X] tot nakoming dient tot uitgangspunt dat voor toewijzing daarvan in kort geding slechts plaats is indien voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die moet worden nageleefd. 5.3. [X] stelt dat er tussen hem en Bonfait een samenwerkingsovereenkomst bestaat die in lijn is met de AWI-overeenkomst en de afspraken blijkend uit het gespreksverslag van 8 juli 2015. Bonfait is volgens [X] gebonden aan die overeenkomst en dient deze na te komen. Het bestaan van de overeenkomst blijkt in de visie van [X] onder meer uit de mail van 24 april 2015, afkomstig van Hans de Boer (verder: De Boer) van Bonfait, waarin hij schrijft: “E.e.a. is vastgelegd in de samenwerkingsovereenkomst die is afgesloten met AWI en die onverminderd van kracht blijft tot de nieuwe samenwerkingsOVK die wij zullen opstellen en vastleggen.” Daarop is door de partner van [X] in een mailbericht van 25 juni 2015 onder 2. – voor zover hier van belang – gereageerd: “Dit is de regeling cq. overeenkomst voor onbepaalde tijd. Er zal niet weer onderhandeld worden zodra de schuld is afgelost.” In het verslag dat is gemaakt van het gesprek dat op 8 juli 2015 tussen Bonfait en [X] heeft plaatsgevonden wordt de samenwerkingsovereenkomst volgens [X] nogmaals bevestigd. Partijen zijn vanaf 8 juli 2015 ook zeer intensief gaan samenwerken en deze samenwerking verliep operationeel soepel, aldus [X] . 5.4. Bonfait betwist dat zij de rechten en verplichtingen uit hoofde van de op 25 februari 2009 tussen [X] en AWI gesloten overeenkomst zou hebben overgenomen. Bonfait heeft enkel de productielijn en de vordering op [X] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, zoals verwoord in de artikelen 22 e.v. van de pandakte van AWI overgenomen, maar geen samenwerking. Ten tijde van de overname van de productielijn en de vordering is Bonfait wel met [X] in onderhandeling gegaan over een mogelijke samenwerking tussen Bonfait en [X] en over de aflossing van de lening door [X] . De onderhandelingen over de nieuwe samenwerking zijn echter uiteindelijk gestrand, zo stelt Bonfait. 5.5. Gelet op hetgeen door partijen naar voren is gebracht en aannemelijk is geworden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat tussen [X] en Bonfait geen bindende en rechtens afdwingbare samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat uit de op 11 juni 2015 tussen Bonfait en AWI gesloten overeenkomst en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt, dat Bonfait de pizzaproductielijn en de vordering op Al Capone’s, inclusief de daarover gemaakte afspraken, en het pandrecht van AWI overneemt. Dat de samenwerking met [X] ook door Bonfait wordt overgenomen, kan niet aan die overeenkomst - waarbij [X] overigens geen partij was - worden ontleend. 5.6. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken blijkt wel dat partijen al in juni 2015 de intentie hebben om een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan. Uit de door [X] onder 5.3. aangehaalde zinsnede uit de van 24 juni 2015 daterende mail van De Boer van Bonfait blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat partijen een (nieuwe) samenwerkingsovereenkomst zullen opstellen en vastleggen. Uit die mail blijkt tevens dat de samenwerkingsovereenkomst die is gesloten met AWI (met aanpassing van rente en aanvullende afspraken over de vergoeding per verkocht product en de aflossing op de lening) onverminderd van kracht blijft, tot dat die nieuwe overeenkomst een feit is. 5.7. Anders dan de partner van [X] in de onder 5.3. aangehaalde mail van 25 juni 2015 stelt, is van een regeling dan wel een overeenkomst voor onbepaalde tijd geen sprake. De regeling is immers qua duur beperkt tot het moment dat partijen de tussen hen beoogde samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten. Het verslag van het gesprek dat op 8 juli 2015 tussen partijen heeft plaatsgevonden kenmerkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter de start van de fase waarin partijen zijn gaan verkennen hoe de nieuw tussen partijen te sluiten overeenkomst eruit zou moeten zien. Daarbij waren 2 sporen mogelijk: een overeenkomst met betrekking tot overname van het merk en een earn-outregeling van 5 jaar een nieuwe samenwerkingsovereenkomst (zoals destijds opgesteld met AWI) Afgesproken is; “dat er een stappenplan/actielijst gemaakt zal worden, zodat in de 2 a 3 volgende maanden een businessplan gemaakt kan worden. In dat businessplan moet duidelijk naar voren komen welke doelstellingen naar de toekomst gesteld moeten worden van beide partijen, wat de rol is van [X] de komende 5 jaar, zijn betrokkenheid en creatieve ideeën, met andere woorden hoe gaat de constructie eruit zien en met welke voorwaarden”. 5.8. In reactie op de onder 5.3. geciteerde opmerking van de partner van [X] onder 2. van de mail van 25 juni 2015 wordt onder 2. van het gespreksverslag van 8 juli 2015 opgemerkt: “is besproken deze overeenkomst geldt totdat er een andere overeenkomst gesloten is. Deze zal in Q3 tot stand moeten komen.” 5.9. Uit het vorenstaande valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter enkel af te leiden dat Bonfait en [X] hebben afgesproken om in de aanloop naar een in Q3 (lees: kwartaal 3) nieuw op te stellen samenwerkingsovereenkomst en vooruitlopend daarop alvast te gaan samenwerken conform de op een tweetal punten aangepaste overeenkomst, zoals die eerder tussen [X] en AWI gold. De afspraken die partijen op 8 juli 2015 hebben gemaakt, dienen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gekwalificeerd te worden als uitgangspunten, die op voor partijen essentiële onderdelen nader uitgewerkt dienden te worden in een samenwerkingsovereenkomst. De afspraken kunnen niet worden aangemerkt als een “perfecte overeenkomst” waarvan nakoming verlangd kan worden. 5.10. Partijen hebben vanaf juli 2015 de mogelijkheden van een samenwerking verkend en daarover onderhandeld. Uit de actielijst onderaan het verslag van 8 juli 2015 blijkt dat De Boer een stappenplan zou opstellen en dat [X] zijn eerste gedachten op papier zou zetten voor een overname met earn-outconstructie en dat [X] de cijfers zou samenstellen en aanleveren ten behoeve van de waardebepaling. In het door De Boer uitgewerkte stappenplan zijn deze afspraken concreter gemaakt en aangevuld en is bepaald dat: - [X] in augustus 2015 de winst- en verliescijfers diende te verstrekken aan Bonfait; - Bonfait in augustus 2015 een naamsbekendheidsonderzoek zou uitvoeren; - [X] in september 2015 een businessplan zou opstellen voor de jaren 2016 tot en met 2020; - in november 2015 de volgende stappen in de samenwerking zouden worden bepaald. Op 25 februari 2016 heeft Bonfait de samenwerking met Al Capone’s per direct opgezegd. 5.11. De voorzieningenrechter constateert dat gaandeweg het vertrouwen dat nodig is voor een langdurige samenwerking aan de kant van Bonfait geheel is verdwenen. Ondanks dat op enig moment in het onderhandelingsproces bij [X] op basis van de soepel lopende samenwerking op productiegebied wellicht het vertrouwen is ontstaan in het tot stand komen van de beoogde samenwerkingsovereenkomst, is [X] zich anderzijds ook steeds bewust geweest, althans had hij dat moeten zijn van het feit dat de beoogde samenwerking nog steeds gevat moest worden in een contract. Vastgesteld moet worden dat de gevoerde onderhandelingen niet tot overeenstemming tussen partijen en derhalve niet tot een samenwerkingsovereenkomst hebben geleid. Gesteld noch gebleken is dat de onderhandelingen niet meer afgebroken konden worden. 5.12. Daar geen contract tot stand gekomen is waarvan nakoming kan worden geëist, dienen de vorderingen te worden afgewezen. 5.13. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bonfait worden begroot op: - griffierecht € 619,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.435,00

<nr>6</nr>De beoordeling in reconventie 6.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een geldvordering voor toewijzing in kort geding in aanmerking kan komen, indien de vordering voldoende aannemelijk is. Voorts geldt dat terughoudendheid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505, nadien herhaaldelijk bevestigd). Uit deze jurisprudentie volgt dat de aanwezigheid van het spoedeisend belang een noodzakelijk en apart te toetsen vereiste is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. 6.2. Feiten of omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat van spoedeisendheid zoals in de onder 6.1. bedoelde zin sprake is, zijn door Bonfait niet gesteld, noch zijn zij op andere wijze gebleken. Dat, zoals door Bonfait is gesteld, [X] niet over aflossing van de lening wilde praten, zodat er voor Bonfait geen andere manier bestaat om snel betaling af te dwingen dan door het entameren van dit kort geding, is door [X] ontkend. Ter zitting is door [X] gesteld en door [A] erkend dat [X] heeft aangeboden om € 750,-- per maand op de lening af te lossen. Nu feiten en omstandigheden op grond waarvan een bodemprocedure niet kan worden afgewacht door Bonfait niet zijn gesteld, leiden de stellingen van Bonfait dat een bodemprocedure in Spanje gevoerd zal moeten worden en dat het mogelijk één of twee jaar duurt voordat een vonnis zal worden gewezen waarmee betaling kan worden afgedwongen, niet tot toewijzing van de vordering in reconventie. Dat [X] is verhuisd naar Spanje, hoeft gezien de omstandigheid dat [X] het bestaan van de schuld niet ontkent en gelet op mogelijkheden die het Europese recht bieden om betaling van erkende schulden af te dwingen, niet in de weg te staan aan het binnen een acceptabele termijn invorderen van de geldlening. De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen. 6.3. Bonfait zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Nu de reconventie voortvloeit uit het verweer - en mitsdien niet een zelfstandige vordering betreft - wordt het salaris van de advocaat gewaardeerd op de helft van de punten in conventie. 6.4. Bonfait zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op: - salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) Totaal € 408,00

<nr>7</nr>De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Bonfait tot op heden begroot op € 1.435,00, 7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 7.4. wijst de vorderingen af, 7.5. veroordeelt Bonfait in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 408,00, 7.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2016.