<nr>1</nr>Het verdere verloop van de procedure

<nr>2</nr>De verdere beoordeling 2.1. Aan Arbo Extra werd opgedragen om te bewijzen dat VerzuimReductie de in dit geding gevorderde boetes heeft verbeurd doordat zij tijdens de looptijd van de overeenkomst tussen partijen en in strijd met artikel 4 van die overeenkomst, herhaaldelijk bedrijfsartsen van andere arbodiensten heeft ingeschakeld, telkens:- zonder dat de klant van VerzuimReductie dit wenste,- zonder bijzondere reden, en- zonder dit ooit van tevoren schriftelijk aan Arbo Extra te melden, zulks telkens met betrekking tot de volgende bij Arbo Extra aangesloten werkgevers: Enkco, [A] , [B] , Bruggerbosch, Avelijn, Sensire, Action, Bijenkorf Zuid, VLS en/of FC Twente.2.2. Bij conclusie na enquête heeft Arbo Extra tegen deze bewijsopdracht bezwaar gemaakt en de rechtbank verzocht om daarop terug te komen (randnummers 78 e.v.), op grond dat deze bewijsopdracht berust op onjuiste juridische en feitelijke gronden, nu reeds voldoende vaststaat dat VerzuimReductie gedurende de looptijd van de overeenkomst tussen partijen bedrijfsartsen van andere arbodiensten heeft ingeschakeld. 2.3. De rechtbank passeert dit bezwaar, omdat het in deze procedure te laat en daarom in strijd met een goede procesorde naar voren wordt gebracht. Over de stelplicht van Arbo Extra en de op basis daarvan toe te passen bewijslastverdeling is tussen partijen uitvoerig gedebatteerd, zowel bij conclusies van antwoord, repliek en dupliek als ter comparitie van partijen. De rechtbank heeft aan Arbo Extra bewijs opgedragen op basis van die discussie, en ziet geen grond voor heropening daarvan. 2.4. Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft Arbo Extra twee getuigen doen horen. 2.5. Getuige [D] heeft verklaard als volgt:“Ik ben in dienst van Sensire, een organisatie die werkzaam is op het gebied van intra- en extramurale thuiszorg. Ik was en ben bij Sensire verantwoordelijk voor verzuim en re- integratie kwesties van ons personeel. Voor 1/3 deel van dat personeel hebben wij een contract afgesloten bij Verzuimreductie. Verzuimreductie verzorgde voor de verzuimbegeleiding voor 1/3 van onze medewerkers in de periode van september 2010 tot 31 juli 2011. In onze contractuele relatie met Verzuimreductie was Arbo Extra betrokken als Arbo organisatie. Met ingang van 1 september 2010 hoorden wij van Verzuimreductie dat niet langer Arbo Extra diensten zou verrichten voor ons maar een andere organisatie met de naam Reon. Dit was eind augustus 2010 bij ons bekend. Voor die overgang van Arbo Extra naar Reon is ons geen reden opgegeven. Het is niet op ons verzoek gebeurd. Ik weet niet wat voor Verzuimreductie de aanleiding was om dat te doen. (…).” 2.6. Getuige [M] heeft verklaard als volgt:“Ik werk als business controller bij VLS, een schoonmaakbedrijf. In mijn portefeuille valt HR, inclusief Arbo-kwesties. Van 2008 tot oktober 2012 heeft VLS zaken gedaan met Verzuimreductie. VLS deed niet rechtstreeks zaken met Arbo Extra. In het contract tussen VLS en Verzuimreductie werd Arbo Extra genoemd als een door Verzuimreductie in te schakelen Arbo Dienst. Krachtens onze overeenkomst met Verzuimreductie namen wij bedrijfsartsen af van Verzuimreductie. Die dienstverlening zat in de door VLS te betalen prijs. De bedrijfsartsen werden feitelijk aangeboden door Arbo Extra. Ik weet niet of ooit één of meer andere Arbo diensten dan Arbo Extra aan VLS bedrijfsartsen ter beschikking hebben gesteld. VLS heeft nooit aan Verzuimreductie gevraagd om andere bedrijfsartsen dan die werden aangeboden door Arbo Extra.” 2.7. In contra-enquête heeft de getuige [P] onder meer verklaard: “Ik ben vanaf oktober 2008 en nog steeds in dienst van Verzuimreductie. Verzuimreductie had contracten met VLS en Sensire. Op grond van de overeenkomst tussen Verzuimreductie en Arbo Extra diende Verzuimreductie aan Sensire en VLS bedrijfsartsen van Arbo Extra aan te bieden en stond het Verzuimreductie niet zonder meer vrij om aan die partijen bedrijfsartsen aan te bieden van anderen, zoals Reon. (…) Ik heb vernomen dat Sensire op enig moment de beschikbaarheid wenste van bedrijfsartsen van Arbo Extra op een locatie in Doetinchem. Ik heb dat vernomen in een overleg waar ik bij was. Ik begreep toen dat die beschikbaarheid er niet was, althans niet in kwantitatief genoemde (bedoeld is: voldoende) mate. Het ging hier om een intern overleg van Verzuimreductie, waarbij onder meer [V] aanwezig was. Sensire had behoefte aan een bepaalde capaciteit op die locatie. Arbo Extra kon die capaciteit op die locatie niet leveren. Daarom zijn wij, Verzuimreductie, daarvoor naar Reon gegaan. Ik voeg nog even toe dat ik weet dat dit zo is gegaan uit telefoongesprekken, die mijn operationeel manager voerde met [K] in de auto, waarin de manager en ik vaak samen op pad waren naar cliënten. Het ging Sensire om voldoende beschikbaarheid van bedrijfsartsen. Sensire heeft daarbij nooit gevraagd om bedrijfsartsen van een bepaalde aanbieder, hetzij Arbo Extra, hetzij Reon, hetzij een ander, althans voor zover ik weet. VLS heeft klachten gehad over de kwaliteit van de bedrijfsartsen van Arbo Extra. VLS is daar nooit tevreden over geweest, maar dit meningsverschil kwam tot een climax in het voorjaar van 2010. Daarover is een gesprek geweest bij VLS waarbij aanwezig was [K] . Ik nam ook deel aan het gesprek. [M] was daar ook bij. In dat gesprek is afgesproken om een verbeterplan te maken. Later heeft [K] gezegd dat het niet op de weg lag van Arbo Extra om zo’n plan te maken. VLS is toen naar Reon gegaan. (…) mr Claassen attendeert mij op de 7e bijlage van de brief. Dat is een gespreksverslag, dat is opgesteld door VLS als een samenvatting van de gemaakte afspraken, waaronder de overgang van VLS naar Reon. Het is steeds de intentie geweest van Verzuimreductie om Sensire te voorzien van bedrijfsartsen van Arbo Extra. De enige reden waarom dat niet steeds is gelukt was, dat Arbo Extra niet genoeg bedrijfsartsen beschikbaar had.” 2.8. De verklaring van getuige [D] heeft alleen betrekking op Sensire. De verklaring van getuige [M] heeft alleen betrekking op VLS. Geen van de in dit geding afgelegde getuigenverklaringen heeft betrekking op één of meer van de andere in de bewijsopdracht genoemde werkgevers Enkco, [A] , [B] , Bruggerbosch, Avelijn, Action, Bijenkorf Zuid en FC Twente. 2.9. Geen van de getuigenverklaringen houdt in, dan wel bevat enige steun voor, de ingevolge de bewijsopdracht door Arbo Extra aan te tonen feiten dat:VerzuimReductie, tijdens de looptijd van de overeenkomst tussen Arbo Extra en VerzuimReductie, voor Sensire en/of VLS eenmaal of vaker andere arbodiensten dan Arbo Extra heeft ingeschakeld:- zonder dat Sensire dan wel VLS dit wenste,- zonder bijzondere reden, en- zonder dit ooit van tevoren schriftelijk aan Arbo Extra te melden. 2.10. Uit het voorgaande trekt de rechtbank de conclusie dat Arbo Extra het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Dat betekent dat haar vordering tot betaling van contractuele boetes moet worden afgewezen.2.11. Aan VerzuimReductie werd opgedragen om te bewijzen dat de indertijd tussen partijen overeengekomen vergoeding (door VerzuimReductie aan Arbo Extra) van aansluitkosten is vervallen krachtens een latere afspraak tussen partijen op grond, dat die vergoedingen niet langer gerechtvaardigd waren, omdat VerzuimReductie grote aantallen klanten bij Arbo Extra aanbracht en Arbo Extra daar profijt van had, zodat de eerder afgesproken vergoeding geen recht (meer) deed aan de prestaties van VerzuimReductie. 2.12. De getuige [M1] heeft daarover verklaard als volgt:“Ik ben van november 2006 tot 1 oktober 2014 financieel directeur geweest van Verzuimreductie. Ik weet dat omstreeks begin 2010 Verzuimreductie met Arbo Extra is overeengekomen dat met terugwerkende kracht van 1 januari 2008 Verzuimreductie geen aansluitkosten meer aan Arbo Extra verschuldigd zou zijn. Die kosten over 2008 en 2009 waren al betaald en Arbo Extra heeft die gecrediteerd. Dit is afgesproken op een bijeenkomst in of omstreeks het voorjaar van 2010. Daar waren voor Arbo Extra aanwezig [M2] , [K] , en zijdens Verzuimreductie de heer [W] , [V] en ik. Wij hebben daar toen over verscheidene zaken gesproken en met name ook over de aansluitkosten. Ik moet eerlijk zeggen dat ik niet meer weet wat mevrouw [M2] daar toen over heeft verklaard. De achtergrond van het bespreken van de aansluitkosten was als volgt. In de loop van 6 tot 7 jaar heeft Arbo Extra steeds meer werk uitbesteed gekregen van Verzuimreductie. Aanvankelijk ging het om een omzet van € 50.000 euro per jaar, en in genoemde periode groeide dat tot ongeveer 1 miljoen. In die sterke stijging vond Verzuimreductie aanleiding om te stellen dat het niet redelijk was om daarnaast ook nog aan Arbo Extra een bijdrage te betalen voor aansluitkosten, zijnde een vergoeding voor het gebruikmaken van de “artsenagenda”, een software applicatie. Zoals gezegd weet ik niet meer wat mevrouw [M2] bij die bijeenkomst over dit onderwerp gezegd heeft. Wel weet ik dat Arbo Extra vervolgens de al betaalde aansluitkosten over 2008 en 2009 heeft gecrediteerd. Voor mij was het daarna ook geen issue meer dat was overeengekomen om die aansluitkosten te stoppen. Ik was hier 300% zeker van. Ik weet dat ook omdat ik in die tijd een uitstekend contact had met de administrateur van Arbo Extra, [X] misschien was zijn achternaam [V1] of [V2] . Wij hadden de gewoonte om elkaar te bellen als wij over en weer onduidelijkheden of onjuistheden dachten te zien. Ik denk dat als er een onzekerheid of onduidelijkheid zou zijn ontstaan over de aansluitkosten, dan zouden wij daar ongetwijfeld met elkaar contact over hebben opgenomen. Ik kende Arbo Extra als een contractspartij die zeer accuraat factureerde. Mr. Slob attendeert mij op een document van 23 juli 2010 met het opschrift “overeengekomen punten”. Hij vraagt mij waarom daar op niet uitdrukkelijk wordt vermeld dat de aansluitkosten zijn gestopt. Ik ben het er natuurlijk mee eens dat het beter zou zijn geweest om dat wel op te schrijven. Ik heb daar toen geen punt van gemaakt omdat ik zeker wist dat die aansluitkosten geen issue meer waren. Hetzelfde geldt voor een document, waarop mr. Slob mij wijst namelijk een bijlage bij een concept-contract, productie 13 bij de conclusie van repliek. In die bijlage is sprake van aansluitkosten. Ik denk dat ik dat toen over het hoofd heb gezien. Als ik toen zou hebben vermoed dat dit thema een probleem zou zijn geworden had ik daar zeker aandacht voor gevraagd. Eén van de redenen waarom ik zeker meen te weten dat er is afgesproken om te stoppen met de aansluitkosten was, dat ik na de bijeenkomst in het voorjaar van 2010 ben gestopt met het treffen van voorzieningen voor uit te betalen aansluitkosten. Als financieel directeur had ik moeten zorgen voor zulke voorzieningen als dat nog een bestaande verplichting was. U toont mij een e-rnailwisseling, overgelegd als productie VR18 bij conclusie van antwoord. Bij die e-rnailwisseling hoort een overzicht, dat is overgelegd als productie VR17. Ik herken beide stukken. In dat overzicht is sprake van creditering van € 15.000,--. Die credit-nota heeft betrekking op aansluitkosten. In de e-mailwisseling bevindt zich een mail van [M2] van 8 juni 2010, waarin onder meer staat “onderstaand overzicht klopt als een bus”.” 2.13. De getuige [W] heeft, voor zover van belang, verklaard als volgt:“Ik was directeur eigenaar van Verzuimreductie over de periode van 2005 tot in 2012. In die periode vond een flinke omzetstijging plaats, met name ook in de aan Arbo Extra uitbestede werkzaamheden. Dat liep van € 50.000,-- in 2005 tot 1 miljoen euro in 2012. Aanvankelijk maakte van de betalingsverplichtingen van Verzuimreductie aan Arbo Extra deel uit een post “aansluitkosten”. Dat was een niet helemaal duidelijke, vage maar wel overeengekomen kostenpost. In mijn vrijwel dagelijkse contact met financieel directeur [M1] heb ik op grond van de enorme omzetstijging gezegd dat er een einde moest komen aan de “aansluitkosten” en dat we daarover moesten vergaderen met Arbo Extra. Een vergadering waarop dat thema aan de orde kwam vond plaats in of omstreeks juni 2010. OP die vergadering heb ik gezegd dat voortzetting van de aansluitkosten, gezien de enorme omzetstijging waar ook Arbo Extra van profiteerde, niet meer redelijk en billijk was. Ik weet niet exact meer of op die vergadering [M2] ook aanwezig was, maar ik denk het wel. In ieder geval was daar ook [K] van Arbo Extra. Hij was door [M2] gevolmachtigd om afspraken te maken als zij er niet bij was. En hij heeft daar toen ingestemd met beëindiging van de aansluitkosten. Bovendien weet ik zeker dat ik nadien of voordien nog rechtstreeks van [M2] persoonlijk heb gehoord dat zij instemde met beëindiging van de aansluitkosten. Daarna ontvingen wij een creditnota van al betaalde aansluitkosten. Op de vraag waarom die afspraak om de aansluitkosten te beëindigen niet uitdrukkelijk schriftelijk is vastgelegd antwoord ik dat de relatie tussen partijen gebaseerd was op vertrouwen en ik er bovendien vanuit ging dat Arbo Extra zoveel profijt van het contract had dat men dat niet op het spel zou willen zetten door zo’n mondelinge afspraak achteraf te erkennen. Verzuimreductie was de grootste klant van Arbo Extra. U toont mij een mail (overgelegd als productie 13 bij conclusie van repliek), van [K] waarin hij bevestigt dat alle afspraken tussen partijen schriftelijk zullen worden vastgelegd. Die mail dateert van 2 december 2009. Ik zal die mail wel hebben gezien. Dat de afspraak over de aansluitkosten niet schriftelijk is vastgelegd heeft toch geen andere reden dan ik zojuist opgaf. U toont mij ook een mail met bij lagen, waaraan een conceptovereenkomst is gehecht. Bij dat concept bevindt zich een bijlage. Onderaan die bijlage is sprake van aansluitkosten. Het kan zijn dat ik die mail weleens gezien heb maar ik herinner mij het niet. Ik heb er verder geen mening over. U toont mij een document met het opschrift “overeengekomen punten” van 23 juli 2010. Daarop staat een lijst met afspraken. Daarbij staat geen afspraak over de aansluitkosten of de beëindiging daarvan. Ik heb daar geen commentaar op, met dien verstande dat ik verwijs naar de door mij opgegeven reden, waarom ik genoegen nam met een mondelinge afspraak. De aansluitkosten waren volledig van tafel. U toont mij tenslotte een credit-nota uit 2009, die betrekking heeft op aansluitkosten. Mr. Slob vraagt hoe het mogelijk is dat er toen al aansluitkosten werden gecrediteerd, terwijl de desbetreffende afspraak tot beëindiging van aansluitkosten pas tot stand kwam in of omstreeks 2010. Mijn antwoord op die vraag is dat ik dat niet weet.” 2.14. In contra-enquête heeft de getuige [K] daarover verklaard als volgt:“In 2009 ben ik bij Arbo Extra in dienst gekomen, eerst als commercieel manager en later als directeur. In onze overeenkomst met de Verzuimreductie was sprake van zogenaamde aansluitkosten, die bestond uit een jaarlijks te betalen “Fixed Fee” van 20.000,00 euro. Dat was ongeacht het aantal aangesloten werknemers. Ik herinner mij dat Arbo Extra in der tijd eens aan Verzuimreductie een bedrag ter zake van zulke aansluitkosten gecrediteerd. Dat is alleen gebeurd uit coulance, en niet omdat partijen hadden afgesproken om de verplichting tot jaarlijkse betaling te beëindigen. De hoogte van het gecrediteerde bedrag was berekend naar rato van het aangesloten werknemers. Voor alle duidelijkheid: Er is dus niet overeengekomen de jaarlijkse aansluitkosten te beëindigen. Er bestaat dan ook geen schriftelijke bevestiging van zo’n afspraak.. Als dit zou zijn afgesproken zou ik er op hebben gestaan dit op te schrijven en dit door beide partijen te laten ondertekenen. Ik vond dat belangrijk omdat in mijn ervaring alle afspraken met Verzuimreductie absoluut moesten worden vastgelegd en genoteerd, omdat er altijd gezeik over was. Er was altijd gedoe over kosten, over reintegratieverslagen en over contracten. Ik herinner mij dat partijen hebben onderhandeld over een nieuwe overeenkomst. Dat was een oeverloze affaire, met eindeloze discussies over van alles en nog wat, ook al vond dit proces plaats onder leiding van een advocaat. Die advocaat was van Verzuimreductie.” 2.15. Eveneens in contra-enquête heeft de getuige [M2] verklaard als volgt:“Arbo Extra en Verzuimreductie zijn niet overeengekomen om de aansluitkosten uit het contract te halen. Er zijn nota’s van aansluitkosten gecrediteerd, maar dat was incidenteel en eenmalig. In het kader van de posities van partijen ten opzichte van elkaar op dat moment werd die creditering redelijk geacht. Als ik zo’n regeling definitief had willen maken, en de aansluitkosten uit het contract had willen halen, dan had ik er zeker opgestaan om dat schriftelijk te regelen. Zo’n contract wijziging is nooit overeengekomen en ook nergens genoteerd.” 2.16. De rechtbank komt tot het oordeel dat VerzuimReductie het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Weliswaar heeft getuige [M2] erkend dat creditering van een nota voor aansluitkosten heeft plaatsgehad, maar dat toont nog niet aan dat is afgesproken om die kosten af te schaffen. 2.17. Vaststaat dat de door VerzuimReductie aan te tonen afspraak tot beëindiging van de aansluitkosten niet schriftelijk is aangegaan, noch achteraf schriftelijk uitdrukkelijk is bevestigd hoewel het (zoals de rechtbank al eerder overwoog) zakelijk voor de hand zou hebben gelegen om dat wel te doen. De getuigen spreken elkaar tegen waar het gaat om de mogelijke reden waarom de bedoelde afspraak niet schriftelijk is vastgelegd. 2.18. Immers, [W] zegt daarover: “de relatie tussen partijen gebaseerd was op vertrouwen en ik (ging) er bovendien vanuit (..) dat Arbo Extra zoveel profijt van het contract had dat men dat niet op het spel zou willen zetten door zo’n mondelinge afspraak achteraf te erkennen.” Maar [K] stelt daar tegenover: “Als dit zou zijn afgesproken zou ik er op hebben gestaan dit op te schrijven en dit door beide partijen te laten ondertekenen. Ik vond dat belangrijk omdat in mijn ervaring alle afspraken met Verzuimreductie absoluut moesten worden vastgelegd en genoteerd, omdat er altijd gezeik over was.”2.19. Over de totstandkoming van de betwiste afspraak staan de afgelegde getuigenverklaringen dus lijnrecht tegenover elkaar. De door VerzuimReductie gestelde afspraak tot beëindiging van de aansluitkosten is daarom niet aangetoond, zodat het op zo’n afspraak gebaseerde verweer van VerzuimReductie moet worden verworpen. 2.20. Het desbetreffende onderdeel van de eis van Arbo Extra tot een bedrag van € 47.600,- moet dus worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 september 2012, omdat onbetwist is gesteld dat Arbo Extra VerzuimReductie tot betaling van dat bedrag heeft aangemaand op 12 september 2012 met een betalingstermijn van 10 dagen. 2.21. Zoals al werd overwogen en beslist in r.o. 5.2 van het tussenvonnis van 26 februari 2014, is het gevorderde bedrag van in totaal € 39.498,86 betreffende (kort samengevat) een aantal onbetaald gebleven rekeningen voor toewijzing vatbaar. Deze post moet worden vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 september 2012, omdat onbetwist is gesteld dat VerzuimReductie tot betaling van de facturen is aangemaand op 14 september 2012 met een betalingstermijn van drie dagen. 2.22. Een door VerzuimReductie bij conclusie van antwoord gestelde verrekening met een vordering tot schadevergoeding van De Bijenkorf blijft verder buiten beschouwing, omdat Arbo Extra deze verrekening bij repliek gemotiveerd heeft betwist, waarna VerzuimReductie daarop bij dupliek niet meer is teruggekomen. 2.23. Over het in totaal toewijsbare bedrag van € 87.098,86 zijn naar de maatstaven van het hier toepasselijke rapport Voorwerk II buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd tot een bedrag van € 1.785,00 inclusief BTW, zodat in totaal zal worden toegewezen €88.883,86, te vermeerderen met wettelijke rente zoals in het dictum te vermelden. 2.24. Omdat de vordering tot betaling van contractuele boetes tot een bedrag van € 550.000,- wordt afgewezen dient Arbo Extra als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te worden belast met de proceskosten.