<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/168274 / KG ZA 15-60 Vonnis in kort geding van 23 maart 2015 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1], eiser, advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2], gedaagde, advocaat mr. R. Kaya te Enschede. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding een tweetal producties aan de zijde van [eiser] de conclusie van antwoord een productie aan de zijde van [gedaagde] de mondelinge behandeling de pleitnota van [eiser] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De vordering 2.1. [eiser] heeft het volgende gesteld. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 26 november 2008, met zaaknummer 82569 / HA ZA 06-1239, gewezen tussen [eiser] als gedaagde en [gedaagde] als eiseres, heeft de rechtbank [eiser] onder meer veroordeeld om wegens overbedeling aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 470.929,-- binnen één maand na 26 november 2008. 2.2. [eiser] heeft vervolgens een bedrag van € 471.247,35 aan [gedaagde] voldaan. 2.3. In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 6 september 2014, met zaaknummer 200.027.092, het vonnis van de rechtbank Almelo van 26 november 2008 deels bekrachtigd en deels vernietigd en voor zover nodig de zaak zelf afgedaan. Voor zover hier van belang heeft het hof bepaald dat:  [eiser] aan [gedaagde] wegens overbedeling € 416.380,71 dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 december 2008;  [eiser] aan [gedaagde] wegens vastgestelde verrekenposten € 4.929,70 dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 december 2008;  [eiser] aan [gedaagde] ter zake van executiekosten € 8.547,53 dient te betalen. 2.4. Na eisvermindering vordert [eiser] - samengevat - om [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een termijn die door de voorzieningenrechter redelijk wordt geacht, aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 41.760,28,-- + p.m., met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. 2.5. De grondslag van de vordering is onverschuldigde betaling. [eiser] heeft ter voldoening aan het vonnis meer betaald dan hij ingevolge het arrest verschuldigd was. Hij heeft daarom recht op terugbetaling van hetgeen hij teveel heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over hetgeen onverschuldigd was betaald met ingang van de datum van de onverschuldigde betaling. 2.6. [eiser] heeft, om het bedrag te kunnen betalen dat hij ingevolge het vonnis van de rechtbank aan [gedaagde] diende te voldoen, geld heeft moeten lenen, dat hij zo spoedig mogelijk dient terug te betalen en waarover hij aanzienlijk meer rente dient te vergoeden dan de wettelijke rente.

<nr>3</nr>De beoordeling 3.1. [gedaagde] betwist dat [eiser] onverschuldigd heeft betaald, omdat aan de betaling het vonnis van de rechtbank ten grondslag lag. Zij was pas wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment, waarop in de verdelingsprocedure duidelijk werd wat partijen over en weer aan elkaar verschuldigd zijn. Die duidelijkheid is volgens [gedaagde] pas gekomen met het arrest van het hof van 16 september 2014. 3.2. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder het door [eiser] aangehaalde arrest van 13 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:302), is hetgeen ter voldoening van een in appel (deels) vernietigd vonnis te veel is betaald, onverschuldigd betaald. Uit dat arrest blijkt ook dat degene, aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en dus wettelijke rente verschuldigd is vanaf het tijdstip dat aan hem/haar is betaald. 3.3. Nu [gedaagde] de door [eiser] ter terechtzitting gestelde en toegelichte berekening niet heeft betwist, gaat de voorzieningenrechter uit van de juistheid daarvan. Uit die berekening blijkt dat [eiser] een bedrag van € 33.371,43 te veel heeft betaald, te weten het verschil tussen het betaalde bedrag van € 471.247,35 en het volgens het arrest verschuldigde bedrag van € 437.875,93. De over het teveel betaalde bedrag verschuldigde wettelijke rente is tot 17 maart 2015 berekend op € 6.821,91. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 1.566,95 zijn op grond van het bepaalde in het rapport Voorwerk II eveneens toewijsbaar. De gevorderde € 41.760,28 zal derhalve worden toegewezen. Het vereiste spoedeisend belang is voldoende toegelicht en niet betwist. 3.4. [eiser] vordert tevens een p.m. vast te stellen bedrag. De voorzieningenrechter begrijpt dat [eiser] wettelijke rente vordert over de hoofdsom van € 33.371,43, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.566,95, dus over in totaal € 34.938,38 met ingang van 17 maart 2015 tot de dag der voldoening. Dit is toewijsbaar. 3.5. [gedaagde] heeft haar bereidheid tot betaling mede afhankelijk gesteld van een door haar van [eiser] verlangde toezegging, dat hij eerst de door hem op een tweetal panden van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen opheft. [gedaagde] stelt hier echter een eis die de wet niet ondersteunt. [eiser] kan niet worden verplicht tot opheffing van beslagen voordat [gedaagde] betaalt hetgeen zij aan [eiser] nog verschuldigd is. 3.6. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, aangezien geen dwangsom kan worden opgelegd als de veroordeling strekt tot betaling van een geldsom. 3.7. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 96,16 - griffierecht 876,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.788,16 3.8. De kosten van betekening van een vonnis komen in beginsel als nakosten voor rekening van de veroordeelde partij. Hierbij geldt volgens de bepalingen van het liquidatietarief rechtbanken en hoven echter wel de voorwaarde dat de veroordeelde partij gedurende veertien dagen na een daartoe strekkende aanschrijving de mogelijkheid heeft gehad om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De gevraagde vergoeding van de kosten van betekening van het vonnis zal hierna dan ook worden toegewezen mits voornoemde termijn van veertien dagen in acht is genomen.

<nr>4</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] binnen twee weken na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van € 41.760,28, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 34.938,38 van 17 maart 2015 tot de dag van volledige betaling, 4.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.788,16, 4.3. veroordeelt [gedaagde] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover [gedaagde] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

type: coll: