<nr>1</nr>De procedure

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: C/08/165292 / KG ZA 14-416 datum vonnis: 9 januari 2015 (jk) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats 1], eiseres, advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo, tegen 1. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1], gevestigd te[vestigingsplaats 2], 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats], gedaagden, advocaat: mr. S. van de Griek te Almelo. Partijen zullen hierna afzonderlijk als ‘[eiseres]’, ‘[gedaagde 1]’ en ‘[gedaagde 2]’ worden aangeduid.

<nr>1</nr>De procedure In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, inclusief producties - de conclusie van antwoord inclusief producties, alsmede een voorwaardelijke conclusie van eis zijdens gedaagden - de akte tot vermeerdering van eis zijdens eiseres - de aanvullende producties zijdens eiseres - de pleitnota van eiseres - de pleitnota van gedaagden - de mondelinge behandeling van 19 december 2014 1.2. De voorzieningenrechter heeft ter zitting geoordeeld dat de door [eiseres] bij faxbrief van 18 december 2014 ingediende aanvullende producties buiten beschouwing worden gelaten nu deze niet tijdig zijn ingediend. 1.3. Vonnis is bepaald op heden.

<nr>2</nr>De feiten In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: 2.1. In deze zaak staat het navolgende vast. 2.2. In 2006 hebben de heer [X] (hierna: ‘[X]’) en de heer [Z] (hierna: ‘[Z]’) de onderneming [K].nl opgericht, welke onderneming volledig geautomatiseerd de adreswijzigingen voor particuliere verhuizende klanten regelt. 2.3. Ten behoeve van de automatisering/programmering van het systeem is [gedaagde 2] aangetrokken. Door vertrek van [Z] kregen [gedaagde 2] en [X] ieder via hun persoonlijke holding de helft van de aandelen in [B] en waren zij bovendien bestuurder in voornoemde onderneming. [B] is enig aandeelhouder en bestuurder van [K].nl. 2.4. [X] heeft namens [B] en [K].nl begin 2014 een kort geding geëntameerd. Tijdens de mondelinge behandeling van 24 april 2014 is dat kort geding geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen schikkingsonderhandelingen uit te voeren. In het proces-verbaal is - voor zover hier van belang - het navolgende opgenomen: “Partijen komen na een korte schorsing het volgende overeen, teneinde tot een oplossing van hun geschillen te kunnen komen: De behandeling van het onderhavige kort geding wordt voor een periode van 8 weken aangehouden, teneinde onder leiding van een derde te kunnen onderhandelen over een definitieve oplossing; [gedaagde 2] zal het systeem weer in werking stellen/houden tegen een vergoeding gebaseerd op 7 uur werk per week tegen een beloning van € 40,- exclusief BTW, eventueel meerwerk eerst na overleg met [X]; Het voor 1 mei a.s. geplande kort geding wordt niet aangebracht; (…).” 2.5. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [B] en [K].nl bij vonnis van 20 juni 2014 afgewezen en dat als volgt gemotiveerd:

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Het gestelde spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. 4.2. De kern van het (onderliggende) geschil is het feit dat bestuurders [X] en [gedaagde 2] (althans via hun persoonlijke holding) in een zodanige impasse zijn geraakt, dat dit het gezamenlijk bestuur van eisers in de weg staat. [X] heeft namens eisers het onderhavige kort geding geëntameerd en heeft daaraan ten grondslag gelegd enkele gedragingen van [gedaagde 2] dan wel zijn persoonlijke holding [gedaagde 1] die naar de mening van [X] als onbehoorlijk kunnen worden gekwalificeerd, zoals het voldoen van nota’s voor rechtsbijstand van de rekeningen van eisers, alsmede het platleggen van de operationele systemen waardoor de website [K].nl niet of niet adequaat werkt ten gevolge waarvan eisers inkomsten mislopen. [gedaagde 2] heeft op zijn beurt eveneens een kort geding geëntameerd, met gelijksoortige vorderingen en verwijten aan het adres van [X]. Het is om die reden dat de voorzieningenrechter reden zag om het kort geding te schorsen teneinde partijen in staat te stellen een definitieve oplossing voor het geschil te bewerkstelligen, waarbij blijkens het proces-verbaal ook was overeengekomen dat [gedaagde 2] het door hem geëntameerde kort geding niet zou aanbrengen. Partijen zijn echter niet tot elkaar gekomen, zelfs niet nadat zij zijn bijgestaan door een kandidaat-notaris in zijn hoedanigheid als mediator. Het onder punt 3. van voornoemd proces-verbaal genoemde kort geding is alsnog weer aangebracht en zal 24 juli 2014 dienen. Kort gezegd vordert [gedaagde 2] namens eisers in dat kort geding dat [X] dan wel zijn persoonlijke holding te verbieden op naam van eisers een opdracht te geven of te laten voortbestaan (aan onder meer de huidige advocaat van eisers). 4.3. Nu [X] en [gedaagde 2] - al dan niet via hun persoonlijke holding - elkaar blijven bestoken met verwijten en procedures die een definitieve oplossing van het geschil in de weg staan (zij het een oplossing in der minne dan wel via een procedure bij de Ondernemingskamer), is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 2:239 (lid 5 jo lid 6) BW hem aan een beoordeling van het onderhavige kort geding in de weg staat. Zoals ter mondelinge behandeling reeds aan partijen is medegedeeld is een definitieve oplossing op korte termijn noodzakelijk gelet op de precaire (financiële) situatie waarin eisers zijn komen te verkeren door toedoen van [X] en [gedaagde 2] (al dan niet via hun persoonlijke holding). De ratio van voornoemd artikel is te voorkomen dat een bestuurder bij zijn handelen zich uitsluitend of mede laat leiden door zijn persoonlijke belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij vooral heeft te dienen. Nu beide bestuurders het vennootschapsbelang laten ondersneeuwen, met alle voordehand liggende desastreuze gevolgen van dien, handelen zij beide verwijtbaar en geenszins in het belang van de vennootschappen. Om die reden zal de voorzieningenrechter de vorderingen afwijzen. 4.4. In de omstandigheid dat zowel [X] als [gedaagde 2] (al dan niet via hun persoonlijke holding) in deze verwijtbaar handelen jegens en namens eisers, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren. 2.6. [gedaagde 2] heeft na het wijzen van voornoemd vonnis namens [B] en [K].nl een nieuw kort gedingprocedure geëntameerd jegens [X] en [eiseres]. De voorzieningenrechter heeft ook deze vorderingen bij vonnis van 31 juli 2014 afgewezen en als volgt gemotiveerd: 9. De onderhavige zaak is als het ware het spiegelbeeld van de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 20 juni 2014. In die zaak procedeerde mr. Hollema (in opdracht van [X]) namens [K] en [B] met vorderingen jegens [gedaagde 2], gegrond op onbehoorlijk handelen van [gedaagde 2] en thans procedeert mr. Van Knippenberg (in opdracht van [gedaagde 2]) namens [K] en [B] met vorderingen jegens [X] gegrond op onbehoorlijk handelen van [X]. 10. De voorzieningenrechter komt met betrekking tot de gedragingen over en weer niet tot een ander (voorlopig) oordeel dan het oordeel in het vonnis van 20 juni 2014, in welk vonnis het instellen van de onderhavige procedure al is meegewogen, gelet op overweging 4.2. (…) 13. 13. Ook in dit kort geding kan de voorzieningenrechter (voorlopig oordelend) tot geen andere conclusie komen dan dat beide achterliggende partijen niet handelen vanuit het belang van [K]. De vordering van [K] als vermeld onder II. van het petitum zal daarom worden afgewezen op dezelfde gronden als vermeld in het vonnis van 20 juni 2014.

<nr>3</nr>Het geschil In conventie: 3.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven en na eiswijziging - om bij vonnis: a. gedaagden te verbieden met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen vonnis betalingen aan haarzelf en/of door haar in te schakelen derden te verrichten tenzij dat gebeurt met wederzijds schriftelijk goedvinden van partijen, de betalingen van de lopende vaste kosten daarvan uitgezonderd; b. gedaagden te gebieden binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de contracten met datawarehousingbedrijf Equinix aangaande de vennootschappen weer op naam van [B]terug te zetten; c. gedaagden te veroordelen tot terugboeking van een bedrag van € 48.309,26 op de bankrekening(en) van [B] en/of [K].nl B.V.; d. gedaagden te veroordelen om zich met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis te onthouden van iedere actie waarmee zij de belangen van de vennootschappen schaadt; al het voorgaande op straffe van verbeurte van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, alsmede de nakosten. In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: 3.2. Gedaagden verweren zich en concluderen tot afwijzing van de vorderingen. Slechts in het geval de door [eiseres] ingestelde vordering sub c. zal worden toegewezen vorderen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad – om bij vonnis [eiseres] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 33.517,11 terug te boeken op de bankrekening(en) van [B] en/of [K], op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten en de wettelijke rente. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover hier van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling In conventie: 4.1. Het gestelde spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. 4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het verweer van gedaagden dat aan [X] geen van de vennootschappen afgeleide vorderingen toekomen dient te worden verworpen, nu [X] als (indirect) aandeelhouder belang kan hebben bij het instellen van dergelijke vorderingen en partijen in de reeds gevoerde kort gedingprocedures uitvoerig gedebatteerd hebben over de vraag wie namens de vennootschappen gerechtigd is op te treden. 4.3. [X] heeft het onderhavige kort geding geëntameerd in de veronderstelling dat hetgeen hij thans vordert en daaraan ten grondslag heeft gelegd gezien moet worden in een geheel ander perspectief dan de twee hieraan voorafgaande gevoerde kort gedingprocedures, namelijk het dagelijks afromen van de bankrekening van [K].nl en het zich toe-eigenen van activa van [K].nl door gedaagden. Niets is echter minder waar. De kern van het onderhavige kort geding is nog altijd gelegen in het feit dat de twee bestuurders [X] en [gedaagde 2] (althans via hun persoonlijke holding) in een impasse zijn geraakt, waaruit ook deze handelingen en verwijten voortvloeien. 4.4. De voorzieningenrechter is onder meer gebleken dat zodra er inkomsten op de rekening van [K].nl binnenkomen deze door zowel [X] als [gedaagde 2] (wie het eerst komt, het eerst maalt) naar hun eigen (privé-)rekeningen worden doorgesluisd. Over en weer bestoken [X] en [gedaagde 2] elkaar met het verwijt dat zij de zakelijke rekening ‘plunderen’. [gedaagde 2] maakt de binnengekomen gelden over naar een eigen rekening omdat hij naar eigen zeggen recht heeft op inkomsten gelet op hetgeen bij proces-verbaal van 24 april 2014 is overeengekomen en [X] doet hetzelfde teneinde te voorkomen dat [gedaagde 2] de inkomsten toe-eigent. Dat [gedaagde 2] een zekere vergoeding toekomt gelet op genoemd proces-verbaal is in het geheel niet onaannemelijk (deze was immers niet tijdsgebonden), doch dit neemt het onrechtmatige karakter van het ‘dagelijks afromen’ niet weg nu zulks nu eenmaal niet is afgesproken. Ditzelfde geldt ten aanzien van het gedrag dat [X] laat zien. Beide ‘bestuurders’ vertonen onwenselijke en onverantwoorde gedragingen die ondanks hun ‘goedbedoelde’ motieven zeer schadelijk zijn voor de onderneming. De voorzieningenrechter benadrukt nogmaals dat als partijen een oplossing willen via een juridische procedure zij zich tot de Ondernemingskamer zullen moeten wenden (zoals ook in de voorgaande kort gedingprocedures is overwogen), in plaats van beurtelings met beboterde hoofden tegen elkaar verboden eisen van handelingen die zij ook zelf begaan. 4.5. De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel dat er geen sprake is van enig ‘nieuw fenomeen’ waartegen een voorlopige maatregel dient te worden opgelegd. Er is nog steeds sprake van een chicanerende houding van twee bestuurders die het belang van de onderneming (geheel) niet in acht nemen. 4.6. Gelet op het hiervoor overwogene zal de voorzieningenrechter de vorderingen afwijzen. In de omstandigheid dat zowel [eiseres] als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (al dan niet via hun persoonlijke holding) in deze verwijtbaar handelen jegens [B] en [K].nl, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren. In voorwaardelijke reconventie: 4.7. Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, is de voorwaarde niet vervuld. De reconventie wordt dan ook geacht niet te zijn ingesteld en de voorzieningenrechter komt niet toe aan een beoordeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie. Voor een proceskostenveroordeling is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen plaats. De beslissing De voorzieningenrechter: I. Wijst af de vorderingen. II. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 januari 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.