<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/156762 / KG ZA 14-204 Vonnis in kort geding van 9 juli 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat mr. J.W. de Vries te Leeuwarden, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NPB BEHEER B.V., gevestigd te Zenderen, gedaagde, advocaat mr. E.W.J. de Groot te Breda.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties van 17 juni 2014; de brief van 24 juni 2014 met productie van gedaagde; de mondelinge behandeling; de pleitnota van eiser; de pleitnota van gedaagde. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Eiseres is actief in het ontwikkelen, aannemen en uitvoeren van plannen en projecten op het gebied van ruimtelijke ordening in het algemeen en meer in het bijzonder ter zake van infrastructuur en milieu. 2.2. Eiseres heeft op 9 september 2002 met de gemeente Menaldumadeel een overeenkomst gesloten inzake het nieuwbouwplan “De Boech Zuid” te Menaldum (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). 2.3. De samenwerkingsovereenkomst kent - onder meer - de navolgende bepalingen: “ Artikel 2 Rechten en verplichtingen van de gemeente 1. De gemeente garandeert de projectmatige kavels (...) te verkopen aan de ontwikkelaar eiseres, toevoeging voorzieningenrechter]. 2 De gemeente zal (…) het plangebied door de ontwikkelaar bouw- en woonrijp laten maken en de bovenwijkse voorzieningen laten aanbrengen.(...); 3. Nadat de nodige openbare voorzieningen zijn aangelegd, zal de gemeente de bouwrijpe projectmatige kavels krachtens A-B-C contract leveren (...). (…) Artikel 3 Rechten en verplichtingen van de ontwikkelaar 1. De ontwikkelaar zal zich inspannen om het plangebied bouw- en woonrijp te maken en om op de kavels woonbebouwing te realiseren, dan wel te doen realiseren door de ontwikkelaar aan te wijzen derden. 2. De ontwikkelaar verplicht zich jegens de gemeente tot afname van projectmatige grondgebonden kavels, alsmede de afname van de grond bedoeld voor de bouw van een appartementencomplex bestaande uit 12 appartementen. Dit aantal is gebaseerd op de mogelijke projectmatige grondgeboden realisering van circa 40 woningen met daarnaast een appartementencomplex bestaande uit 12 appartementen, gebaseerd op een aantal van 81 woningen in 7 jaren. Partijen maken op grond van het derde lid ieder jaar de stand van zaken op ten aanzien van het gemiddelde. 3. Indien de ontwikkelaar op enig moment achterblijft op het overeengekomen gemiddelde van 8 kavels per jaar, afhankelijk van wat de markt vraagt, wordt als uiterlijke betaaldatum 16 december van datzelfde jaar overeen gekomen. (...) 4. (...) Indien de ontwikkelaar achterblijft op de gemiddelde afname, is de ontwikkelaar een rentevergoeding over de koopsom van de af te nemen kavels verschuldigd per valuta van de in lid 3 genoemde data. Indien de ontwikkelaar niet conform deze data betaald is zij aan de gemeente de wettelijke rente verschuldigd over de periode vanaf de valutadatum tot aan de dag van betaling. (…)” 2.4. Eiseres heeft vervolgens op 11 november 2002 een samenwerkingsovereenkomst met MEGA projecten B.V. gesloten, waarvan gedaagde de rechtsopvolger is. Deze overeenkomst kent - voor zover relevant - de volgende bepalingen. “ Artikel 1 Verkoop van bouwgronden 1. [eiseres] garandeert te verkopen aan MEGA, die verklaart te kopen, de projectmatige bouwkavels voor de realisering van 40 woningen (…) en de bouwgrond bedoeld voor de bouw van een appartementencomplex bestaande uit 12 appartementen, welke gronden door [eiseres] worden aangekocht van de gemeente Menaldumadeel in het nieuwbouwplan “De Boech Zuid” te Menaldum overeenkomstig de tussen [eiseres] en de gemeente gesloten samenwerkingsovereenkomst (…). Met andere woorden, MEGA neemt 1 op 1 de afnameverplichting van [eiseres] over. Artikel 6 Duur en einde overeenkomst De bouwkavels volgens artikel 1 dienen door [eiseres] aan MEGA te worden geleverd binnen ten hoogste 7 jaar nadat de eerste projectmatige kavels bouwrijp zijn, doch uiterlijk voor 31-12-2009. MEGA zal eveneens binnen dezelfde tijdstermijn het werk volgens artikel 2 aan [eiseres] dienen te gunnen. Bij overschrijding van bovengenoemde tijdstermijn zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een boete verbeuren groot € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) per dag, voor zolang het verzuim duurt. (…)” 2.5. In april 2004 is in aanvulling op de samenwerkingsovereenkomst van 9 september 2002 het door eiseres af te nemen aantal m2 naar beneden bijgesteld van circa 20.000 m2 naar circa 14.800 m2 over een periode van 7 jaar. 2.6. Op 24 april 2008 hebben eiseres en (de rechtsvoorganger van) gedaagde een tweede overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald. “ Artikel 1 Verkoop van bouwgronden 1. [eiseres] verklaart te verkopen aan MEGA, die verklaart te kopen, veertien bouwkavels voor de projectmatige realisering van veertien woningen in de eerste fase, welke gronden door [eiseres] worden aangekocht van Franeker Zuid CV in het nieuwbouwplan ‘Franeker Zuid” te Franeker, overeenkomstig de tussen [eiseres] en de Franeker Zuid CV gesloten samenwerkingsovereenkomst. MEGA neemt 1 op 1 de afnameverplichting van [eiseres] over. (…) Artikel 2 Aanbesteding van werk (…) 4. MEGA zal werk aan [eiseres] aanbieden en bij prijsovereenstemming daadwerkelijk aanbesteden, tot dat de totale omvang van het overeengekomen werk gegund dan wel zijn aangeboden als in deze overeenkomst is omschreven. MEGA zal de uit te voeren werkzaamheden in de Leeuwarder Zuidlanden aan de Wergeasterdyk voor [eiseres] reserveren. (…) Het werk in de Leeuwarder Zuidlanden is van dusdanige omvang dat dit werk ook wordt gereserveerd voor vervangend werk in het kader van het lopende contract. Artikel 6 van het lopende contract komt hiermee te vervallen. (…)” 2.7. Bij brief van 17 april 2014 heeft de gemeente Menameradiel (voorheen gemeente Menaldumadeel) - hierna de gemeente - eiseres erop gewezen dat zij uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst van 9 september 2002 en de aanvulling daarop d.d. april 2004 achterblijft bij de afnameverplichting. Op grond hiervan en met inachtneming van artikel 4 lid 3 van de samenwerkingsovereenkomst wordt door de gemeente aan eiseres een rentevergoeding van € 52.857,50 in rekening gebracht.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Eiseres vordert samengevat - om gedaagde te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen tot afname uit hoofde van de overeenkomst van 11 november 2002, inhoudende afname van de bouwkavels gelegen aan De Gripe te Menaam een aan De Hekkel te Menaam van de gemeente, zulks op straffe van een dwangsom, en tot betaling van een voorschot van € 584.500,-- aan eiseres wegens de door gedaagde verbeurde boetes uit hoofde van de gesloten overeenkomst van 11 november 202, dan wel een in goede justitie nader te bepalen bedrag als voorschot op de verbeurde boetes, met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure. 3.2. Daartoe stelt eiseres dat gedaagde, op basis van de tussen de gemeente en eiseres gesloten samenwerkingsovereenkomst en de één op één overname van deze afnameverplichting door gedaagde, bouwkavels van de gemeente diende af te nemen en dat gedaagde, ondanks daartoe gesommeerd te zijn, dit heeft nagelaten. Eiseres betwist uitdrukkelijk de stelling van gedaagde dat partijen de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 11 november 2002 hebben geflexibiliseerd. De overeenkomst tussen partijen van 24 april 2008 heeft betrekking op een nieuwbouwplan te Franeker en staat los van de overeenkomst van 11 november 2002 en de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst. Voor het geval de verplichting tot afname voor 31 december 2009 wel is komen te vervallen dan ontslaat dit gedaagde nog niet van haar afnameverplichting. Eiseres is bereid tot afname van de bouwkavels over te gaan en gedaagde is vervolgens gehouden deze verplichting op datzelfde moment over te nemen en komt in dat geval ook geen beroep toe op het feit dat er niet langer een termijn in de overeenkomst is opgenomen waarbinnen alle projectmatige kavels uiterlijk moeten zijn geleverd. Nu gedaagde nalatig is, verbeurt zij uit hoofde van de overeenkomst van 11 november 2002 een boete per dag van € 500,--, zo lang het verzuim duurt. Eiseres vordert betaling van een voorschot op deze verbeurde boete. Het voorschot wordt begroot op € 584.500,--, althans een in goede justitie nader te betalen bedrag. 3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien (a.) voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure het standpunt van eiseres zal volgen en (b.) van eiseres niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. 4.2. Nog daargelaten de vraag of sprake is van spoedeisendheid, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van eiseres tot nakoming van de verplichtingen tot afname van bouwkavels van de gemeente uit hoofde van de overeenkomst van 11 november 2002 niet voldoet aan het eerste deel van het genoemde uitgangspunt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 4.3. Gedaagde heeft gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat partijen in de op 24 april 2008 gesloten overeenkomst de afspraak over uitruil van werk voor kavels hebben bijgesteld en dat partijen in artikel 2 lid 4 van deze overeenkomst zijn overeengekomen dat artikel 6 van de overeenkomst van 11 november 2002 is komen te vervallen. Volgens gedaagde hebben partijen niet meer dan twee overeenkomsten, te weten die van 11 november 2002 en die van 24 april 2008, met elkaar gesloten, zodat met de term “het lopende contract” in artikel 2 lid 4 van de overeenkomst van 24 april 2008 wordt verwezen naar de overeenkomst van 11 november 2002. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat met het loslaten van de 7-jaarstermijn er op dit moment, laat staan voor 31 december 2009, geen afnameverplichting op haar rust. In het licht van het gestelde door gedaagde kan eiseres naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet volstaan met de blote ontkenning dat de term “het lopende contract” ziet op de overeenkomst van 11 november 2002. Met inachtneming van het vorenoverwogene moet het er dan ook voorshands voor worden gehouden dat artikel 6 van de overeenkomst is vervallen en dat er voor gedaagde geen verplichting (meer) bestond om de bouwkavels voor 31 december 2009 af te nemen. 4.4. Eiseres heeft gesteld dat gedaagde, mocht de verplichting tot afname voor 31 december 2009 zijn komen te vervallen, nog gehouden is aan de afnameverplichting, aangezien gedaagde de afnameverplichting één op één heeft overgenomen van haar. Eiseres heeft zich verplicht tot afname van de bouwkavels en is bereid hiertoe direct over te gaan. Volgens eiseres is gedaagde vervolgens gehouden deze verplichting op datzelfde moment over te nemen. De voorzieningenrechter volgt eiseres niet in dit betoog. Gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 van de overeenkomst van 11 november 2002, waarin wordt verwezen naar de samenwerkingsovereenkomst van 9 september 2002, dient gedaagde de bouwkavels eerst af te nemen indien eiseres deze heeft gekocht en zou moeten afnemen van de gemeente. Aan deze voorwaarden is niet voldaan. 4.5. Op grond van het voorgaande zal de vordering tot nakoming van de afnameverplichting van de gemeente worden afgewezen. 4.6. Nu eiseres artikel 6 van de overeenkomst van 11 november 2002 ten grondslag heeft gelegd aan de vordering tot betaling van een voorschot van € 584.500,-- en het er voorshands voor moet worden dat dit artikel is vervallen, betekent dit dat deze vordering reeds op grond hiervan zal worden afgewezen. 4.7. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op € 3.829,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op € 4.645,--. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2014.

type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. coll: