Het procesverloop

beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Familie- en Jeugdrecht Zaaknummer : C/01/372638 / FA RK 21-3148 Uitspraak : 9 februari 2022 Beschikking na vernietiging van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juli 2021 door de Hoge Raad der Nederlanden Op 26 juli 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant een zorgmachtiging verleend als bedoeld in artikel 6:4 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz), ten aanzien van: [betrokkene], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], wonende te [adres 1], verblijvende GGzE, Dr. Poletlaan 40, 5626 ND Eindhoven, locatie [adres 2], hierna te noemen: betrokkene, advocaat: mr. M. Hendriks-van Kollenburg,

Het procesverloop Op 8 juli 2021 heeft de officier van justitie verzocht een zorgmachtiging te verlenen voor betrokkene. Op 26 juli 2021 is door de rechtbank een zorgmachtiging verleend tot en met 26 juli 2022. Bij beschikking van de Hoge Raad van 21 januari 2022 is de beschikking van de rechtbank vernietigd en is de zaak terugverwezen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing. Naar aanleiding van het beslissing van de Hoge Raad heeft op 7 februari 2022 een zitting plaatsgevonden. Als gevolg van het COVID-19-virus heeft er geen mondelinge behandeling in elkaars aanwezigheid plaatsgevonden op de verblijfplaats van betrokkene. De rechtbank heeft via beeldbellen de volgende personen gehoord: betrokkene, bijgestaan door zijn advocaat; mr. C. Potter, officier van justitie.

De standpunten Actuele situatie betrokkene Ter zitting heeft de rechtbank de actuele situatie van betrokkene geïnventariseerd. Hij verblijft thuis en er is op dit moment enkel sprake van een strafrechtelijk kader. Betrokkene ontvangt geen verplichte zorg op grond van een zorgmachtiging. Het gaat hem naar omstandigheden wel goed. Er had op 26 juli 2021 nooit een zorgmachtiging verleend mogen worden, aldus betrokkene. Standpunt openbaar ministerie De officier van justitie heeft desgevraagd aangegeven dat er op dit moment geen nieuw verzoek ligt om een (nieuwe) zorgmachtiging af te geven. De medische verklaring is inmiddels ondertekend, dus de vraag die voorligt is volgens de officier van justitie een beoordeling ex tunc of de zorgmachtiging verleend zou zijn indien de medische verklaring toentertijd wel ondertekend was geweest. De officier van justitie verwijst daartoe onder meer naar de beslissing van de Hoge Raad van 12 juli 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1202). Standpunt betrokkene bij monde van zijn advocaat De advocaat heeft bepleit dat de rechtbank ex nunc moet toetsen. Primair moet het verzoek worden afgewezen, omdat er nu geen actuele medische verklaring is. Hetgeen op 26 juli 2021 ten overstaan van de rechtbank door de advocaat is bepleit dient als heden ter zitting herhaald en ingelast te worden beschouwd (kort gezegd: er is geen sprake van een psychische stoornis en er is geen sprake van ernstig nadeel). Hieronder zijn de pleitaantekening van de advocaat letterlijk weergegeven: “Op 26 juli 2021 heeft de rechtbank een zorgmachtiging afgegeven. Namens [betrokkene] is cassatie ingesteld. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het onjuist is dat de rechtbank een zorgmachtiging heeft verleend, nu vaststaat dat de medische verklaring van de onafhankelijk psychiater niet is ondertekend. De Hoge Raad heeft bepaald dat een medische verklaring die door een onafhankelijk psychiater is opgesteld ook moet worden ondertekend door deze psychiater. Het ontbreken van de handtekening is een vormverzuim dat niet kan worden geheeld op basis van bevindingen van de geneesheer-directeur. De uitlatingen van de geneesheer-directeur / psychiater die ter zitting heeft bevestigd dat de medische verklaring authentiek is en dat de onafhankelijk psychiater betrokkene niet kent, kunnen het vormverzuim dat de onafhankelijk psychiater de medische verklaring niet heeft ondertekend dus niet repareren. De Hoge Raad heeft om die reden in haar beschikking van 21 januari 2022 de beschikking van uw rechtbank van 26 juli 2021 vernietigd en heeft het geding terugverwezen ter verdere behandeling en beslissing. EX NUNC Indien (na cassatie) opnieuw moet worden beslist over de verlen(g)ing van een machtiging op een tijdstip dat binnen de geldigheidsduur van de (opnieuw) te beoordelen machtiging valt, dient de rechtbank haar beslissing te nemen op basis van feiten en omstandigheden die zich ten tijde van de beslissing voordoen (ex nunc). De verzochte machtiging dient immers nog geheel of gedeeltelijk ten uitvoer te worden gelegd. Zie rb R’dam: ECLI:NL:RBROT:2021:9989 en ook HR: ECLI:NL:HR:2019:1202 De rechtbank heeft op 26 juli 2021 een zorgmachtiging verleend voor de duur van 12 maanden, derhalve tot en met 26 juli 2022. Dit leidt tot de conclusie dat uw rechtbank vandaag ex nunc dient te toetsen nu de geldigheidsduur van de te beoordelen machtiging nog niet is verstreken. MEDISCHE VERKLARING Voorafgaand aan de behandeling vandaag is alsnog een door [een psychiater] getekende medische verklaring overgelegd. Het betreft i.c. de verklaring van 24 juni 2021, gebaseerd op zijn onderzoek van 22 juni 2021. Daarmee wordt weliswaar voldaan aan het vereiste dat de medische verklaring is ondertekend door een onafhankelijk psychiater. Maar de noodzaak tot verplichte zorg is naar haar aard een momentopname. Bij de beoordeling van de vraag of een maatregel krachtens de WVGGZ moet worden getroffen en welke vormen van verplichte zorg mogen worden verleend, dient daarom steeds te worden uitgegaan van de actuele situatie ten tijde van de te nemen beslissing. I,c. wordt nu niet voldaan aan het vereiste dat de rechtbank haar beslissing dient te baseren op een recente medische verklaring. Er is helemaal niets bekend over de actuele psychische situatie van [betrokkene]. De rechtbank kan dus niet met voldoende zekerheid iets, thans zelfs helemaal niets, over de huidige gezondheidssituatie van betrokkene vaststellen. Vanwege het ontbreken van een (getekende) recente medische verklaring kan uw rechtbank vandaag geen zorgmachtiging afgeven. OVERIGE KLACHTEN / MIDDELEN De HR heeft ogv het eerste middel gecasseerd en is derhalve niet toegekomen aan een bespreking van de overige middelen. Nu het een toets ex nunc betreft, herhaal ik de standpunten om welke reden uw rechtbank in juli 2021 geen zorgmachtiging had mogen en kunnen afgeven. En ook vandaag bepleit ik om dezelfde redenen afwijzing van het verzoek een zorgmachtiging af te geven.”

De beoordeling De Hoge Raad overweegt in zijn beschikking betreffende deze betrokkene onder 3.3: “In deze zaak staat vast dat de medische verklaring die bij dit verzoekschrift was gevoegd, niet is ondertekend. Gelet hierop mocht de rechtbank niet op basis van deze medische verklaring een zorgmachtiging verlenen. Dat betekent dat de hiervoor in 3.1 vermelde klacht slaagt.” Vast staat dat de rechtbank inmiddels over de een ondertekend exemplaar van de medische verklaring die de psychiater op 24 juni 2021 heeft opgemaakt. Vast staat ook dat er geen actuele medische verklaring aan het dossier is toegevoegd. Ex tunc of ex nunc? De vraag ligt voor op grond van welke toets de rechtbank nu de terugverwezen zaak moet afdoen. Artikel 424 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Uit Tekst & Commentaar en de jurisprudentie van Hoge Raad volgt dat Bopz-zaken moeten worden beoordeeld naar de actuele toestand. De gebondenheid van de verwijzingsrechter aan in stand gebleven beslissingen van de vorige feitenrechter is uit de aard van de zaak minder in procedures waarin de rechter moet oordelen aan de hand van de actuele situatie. Dat geldt bijvoorbeeld voor machtigingszaken op grond van de Bopz. Zowel de officier van justitie als de advocaat halen de uitspraak aan van de Hoge Raad van 12 juli 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1202). Zij komen tot andere conclusies als het gaat om de vraag of er ex tunc of ex nunc worden getoetst. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak onder meer het volgende is overwogen: “Ingeval na cassatie en verwijzing opnieuw moet worden beslist over de verlening van een machtiging op een tijdstip dat binnen de geldigheidsduur van de (opnieuw) te verlenen machtiging valt, dient de rechtbank haar beslissing te nemen op basis van de feiten en omstandigheden die zich ten tijde van die beslissing voordoen (‘ex nunc’).” De rechtbank is van oordeel dat ingeval na cassatie en verwijzing opnieuw moet worden beslist over de verlening van een machtiging op basis van de feiten en omstandigheden die zich ten tijde van die beslissing voordoen. De rechtbank heeft geen concrete informatie of en over welke periode betrokkene vanaf de afgifte van de zorgmachtiging op 26 juli 2021 precies verplichte zorg heeft moeten ondergaan op basis van die titel. De rechtbank zal nu niet beoordelen of op het tijdstip dat de inmiddels vernietigde beschikking werd verleend, voldoende grond bestond voor het verlenen van de verzochte machtiging. De feiten en omstandigheden die zich nu in deze zaak voordoen zijn dat: - er geen sprake is van een actuele medische verklaring over betrokkene; - betrokkene op dit moment geen verplichte zorg ondergaat op basis van een (nieuwe en onherroepelijke) zorgmachtiging; - er kennelijk nu geen noodzaak bestaat tot het verzoeken van een nieuwe zorgmachtiging. Dat maakt dat de rechtbank niet komt tot een toewijzing van het verzoek van de officier van justitie van 8 juli 2021. De rechtbank zal het verzoek daarom afwijzen.

De beslissing De rechtbank wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. J. Iding, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier. Conc: KJ(O

HR 2 maart 2001, NJ 2001/278 en HR 23 mei 2008, NJ 2008/298 Groene serie, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/389 NJ 2001/278 en JGZ 2019/03 en NJ 2008/298