<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats [plaats] Zaaknummer: 8709984 \ CV EXPL 20-4040 Vonnis van 1 april 2021 in de zaak van: De erfgenamen van de oorspronkelijke eiseres [A], te weten: 1. [C], wonende te [plaats] , 2. [D], wonende te [plaats] , 3. [E], wonende te [plaats] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, gemachtigde: mr. J.R.J.J. Somers. tegen: [gedaagde] , wonende te [plaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: mr. J.M.A. van Dijk van DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.. Partijen worden hierna genoemd “Erven [A] ” (of ook wel “de erven”) en “ [gedaagde] ”.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 5 november 2020 en de daarin genoemde processtukken; - de conclusie van antwoord in reconventie met producties; - de brief van de gemachtigde van eiseres in conventie d.d. 16 februari 2021, waarin hij bericht dat oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie is overleden en dat de erfgenamen de procedure voortzetten; - de akte vermeerdering van eis in conventie; - de brief van de gemachtigde van [gedaagde] d.d. 1 maart 2021 met nagezonden stukken; - de mondelinge behandeling van 1 maart 2021. 1.2. In het kort gaat dit geschil over de vraag of de coronacrisis heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid die maakt dat [gedaagde] als huurder niet gehouden is tot betaling van de (volledige) huurprijs aan de erven [A] . De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Huurder en verhuurders moeten samen delen in de gevolgen van deze onvoorziene omstandigheid. Hierna – onder 4. – wordt uiteengezet waarom deze beslissing wordt genomen. De voor de beslissing belangrijke en vaststaande feiten worden uiteengezet onder 2. Onder 3 worden de vorderingen en verweren uiteengezet.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Op 19 april 2019 hebben wijlen mevrouw [A] en [gedaagde] een huurovereenkomst ex artikel 7:290 BW [de stelling van eiseres in de dagvaarding dat het gaat om een bedrijfsruimte ex artikel 7:230a BW berust kennelijk op een vergissing; ktr] gesloten met betrekking tot de winkelruimte gelegen aan [adres] te [plaats] , voor een periode van vijf jaren tegen een maandelijkse huurprijs van € 3.166,67. In de periode 1 mei 2019 tot en met 31 december 2019 werd hierop een huurkorting van € 666,67 in mindering gebracht. Op de overeenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW van toepassing. De huurovereenkomst bevatte een breakoptie voor [gedaagde] . [gedaagde] exploiteert in het gehuurde een kledingzaak. Nadat [gedaagde] van de breakoptie gebruikt had gemaakt hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten per 1 januari 2020 en eindigend op 31 december 2021. De huurovereenkomst bestaat uit een allonge bij de eerste huurovereenkomst, die daarin enkele wijzigingen aanbrengt. De maandelijkse huurprijs bedraagt thans € 3.000, -, te vermeerderen met btw, zijnde € 3.630, - inclusief btw. Tot en met maart 2020 heeft [gedaagde] de huurpenningen geheel voldaan. De huurpenningen worden betaald aan [B] 2.2. Vanaf april 2020 heeft [gedaagde] niet meer de volledige huur betaald, maar slechts een bedrag gelijk aan 10% van haar omzet, welke omzet als gevolg van (de maatregelen in verband met) de coronacrisis ernstig is gedaald. Van april 2020 tot en met februari 2021 heeft [gedaagde] een bedrag van € 8.504,90 aan huurpenningen betaald, zijnde circa 21% van de over die periode verschuldigde huurpenningen ad € 39.930,-. De huurachterstand tot en met februari 2021 bedraagt aldus € 31.425,10. 2.3. Partijen hebben met elkaar overleg gevoerd om te bezien of zij een regeling met betrekking tot de huurachterstand en de te betalen huur konden treffen. Ze zijn het echter niet eens geworden.

<nr>3</nr>De vorderingen en verweren over en weer 3.1. In conventie vorderen de erven [A] samengevat (na eiswijziging) het volgende: Ontbinding van de huurovereenkomst; Ontruiming van het gehuurde; Betaling van een bedrag van: a. € 15.370,64 aan achterstallige huurpenningen tot 1 september 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding; b. € 3.630,00 aan huurpenningen vanaf 1 september 2020 tot aan de dag der ontbinding van de huurovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata; 4) Vergoeding van de schade, bestaande uit: a. € 3.630,00 per maand vanaf de dag der ontbinding tot 31 december 2021 (onder aftrek van ontvangen huur bij wederverhuur), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata; b. de kosten voor wederverhuur; 5. Betaling van € 899,76 aan buitengerechtelijke incassokosten; 6. Betaling van € 1.500, - als (contractuele) boete; 7. Veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding inclusief omzetbelasting en nakosten ad € 120, -. 3.2. De grond van de vorderingen is gelegen in de ontstane huurachterstand. 3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Zij voert aan dat de coronacrisis kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid die maakt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de huurovereenkomst ongewijzigd wordt voortgezet. Zij stelt dat zij ten gevolge van de coronacrisis en de door de regering getroffen maatregelen sinds maart 2020 een aanzienlijk omzetverlies heeft geleden. Zij voert aan dat zij in de maanden maart tot en met augustus 2020 ten opzichte van diezelfde maanden in 2019 een omzetverlies heeft geleden van 65%. Het omzetverlies komt doordat de mensen wegblijven uit de binnenstad van Den Bosch en doordat haar winkel geruime tijd van overheidswege de deuren heeft moeten sluiten. Zij voert aan dat de binnenstad van Den Bosch in de top 10 van zwaarst getroffen winkelgebieden ligt. Zij stelt dat de coronacrisis en de maatregelen een normale exploitatie van het gehuurde onmogelijk maken, dat dit te gelden heeft als een gebrek aan het gehuurde en dat ook op die grond niet betaling van de volledige huur kan worden gevorderd. 3.4. In reconventie vordert [gedaagde] samengevat: Vaststelling van de verschuldigde huurpenningen op het tot nu toe door [gedaagde] betaalde bedrag; Vaststelling van de toekomstige huurpenningen op 50% van de geldende huur voor de duur van de onvoorziene omstandigheden. 3.5. De erven van [A] voeren aan dat [gedaagde] van meet af aan al moeite had met het voldoen van de huurpenningen. Zij wijzen er op dat [gedaagde] gebruik heeft gemaakt van de breakoptie in het huurcontract. Voorts stellen de erven kort gezegd dat de coronacrisis en -maatregelen veel minder impact op de bedrijfsvoering hebben gehad dan [gedaagde] stelt. Haar beperkte winkeloppervlak maakt dat zij niet geraakt wordt door het vastgestelde maximum aantal bezoekers, omdat dat maximumaantal boven de capaciteit van de winkel lag. Zij voeren verder aan dat [gedaagde] via andere wegen, zoals internetverkoop, omzet kon generen en dat zij het omzetverlies kon beperken met steunmaatregelen van de overheid en met de btw-teruggaven via de Belastingdienst. [gedaagde] had deze subsidies en btw-teruggaven moeten aanwenden om de huurpenningen te voldoen, volgens de erven. Zij zijn voorts van mening dat het omzetverlies ook te wijten is aan de (te) beperkte openingstijden die [gedaagde] hanteerde. Voor zover [gedaagde] al omzetverlies zou hebben geleden ten gevolge van de coronamaatregelen, dan menen de erven [A] dat zij [gedaagde] voldoende zijn tegemoet gekomen met de voorstellen zoals zij deze hebben gedaan in het buitengerechtelijke traject. Dit alles maakt dat er geen sprake is van onvoorziene omstandigheden die maken dat ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus de erven [A] . De erven betwisten verder dat er sprake is van een gebrek en wijzen ter zake op artikel 11.3 van de toepasselijke algemene bepalingen, op grond waarvan zij niet aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van een gebrek. De erven [A] voeren voorts aan dat [gedaagde] het door haar gestelde omzetverlies onvoldoende heeft onderbouwd. Verder zijn zij van mening dat de door [gedaagde] gevorderde korting / huurprijsvermindering buitensporig en disproportioneel is in het licht van de door hen genoemde omstandigheden en de geldende jurisprudentie op dit vlak. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna verder ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie 4.1. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, worden deze gezamenlijk behandeld. Ontvankelijkheid 4.2. Primair stelt [gedaagde] dat de erven [A] niet ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen, omdat zij de huur betaalt aan [B] en deze vennootschap dus kennelijk de verhuurder is geworden. 4.3. De erven [A] betwisten dit. Zij stellen dat er van contractovername geen sprake is. Er is slechts sprake van een aangewezen betaaladres. 4.4. De kantonrechter oordeelt dat de erven [A] ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Op grond van artikel 6:32 BW kan een schuldeiser een betaaladres aanwijzen. De vennootschap fungeert als een dergelijk betaaladres. [gedaagde] heeft – zeker in het licht van de betwisting door de erven [A] – te weinig gesteld om een contractovername aan te nemen. Voor een dergelijke overname is op grond van artikel 6:159 BW een akte alsook de medewerking van de andere contractspartij nodig. Gesteld noch gebleken is dat daar sprake van is. Het verweer van [gedaagde] op dit punt wordt verworpen. Het beroep op onvoorziene omstandigheden 4.5. a. In de jurisprudentie is algemeen tot uitgangspunt genomen dat de coronacrisis en de in verband daarmee opgelegde exploitatiebeperkingen onvoorziene omstandigheden vormen op grond waarvan een huurkorting kan worden toegepast. (Zie onder meer Hof Amsterdam 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2604). De kantonrechter sluit zich bij dit uitgangspunt aan. Het is immers niet voorstelbaar dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst een dergelijke wereldwijze gezondheidscrisis en de gevolgen daarvan voor economie en maatschappij op enigerlei wijze in de huurovereenkomst hebben verdisconteerd. Het is niet eerder voorgekomen dat overheidsmaatregelen op nationaal en internationaal niveau zoveel impact hebben op de bedrijfsactiviteiten van ondernemers. Dit geldt ook voor de branche waarin [gedaagde] opereert. Daarbij is het onaannemelijk dat juist een winkel met een beperkt vloeroppervlak geen hinder zou ondervinden van de maatregelen. Aangenomen moet worden dat, hoe kleiner de winkel, hoe lastiger het zal zijn om de anderhalve meter afstand aan te houden en hoe minder mensen tegelijk in de winkel kunnen zijn. Bovendien zal onder het publiek de animo om een kleine winkel binnen te gaan afgenomen zijn, met het oog op het besmettingsrisico. b. Voorts moet worden geoordeeld dat voor de beantwoording van vraag of er sprake is van een onvoorziene omstandigheid waarbij geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag worden verwacht, maatgevend is dat het niet kunnen gebruiken van het gehuurde overeenkomstig haar bestemming een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW oplevert. Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel (TK 1997/98, 26089, nr. 3, p. 14) volgt dat niet alleen de stoffelijke toestand van de gehuurde zaak, maar elke daarop betrekking hebbende (niet aan de huurder toe te rekenen) omstandigheid die het huurgenot beperkt, een gebrek vormt. Dit wordt onderstreept door het feit dat in de parlementaire geschiedenis (TK 1999/2000, 26089, nr. 6, p. 9) een “(onvoorziene) overheidsmaatregel” die het genot van het gehuurde beperkt, als gebrek wordt aangemerkt (vergelijk Rb. Oost-Brabant, 15 oktober 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5189). c. Het gaat in dit geval om een fundamentele verstoring van het evenwicht van de huurovereenkomst. De erven zijn wel in staat om het gehuurde feitelijk beschikbaar te stellen, maar die beschikbaarstelling heeft voor [gedaagde] geen of weinig zin, omdat het gehuurde niet of sterk verminderd geëxploiteerd kan worden als gevolg van een voor risico van de erven komend gebrek. Herstel van het evenwicht kan bereikt worden door de overeenkomst, op de voet van artikel 6:258 BW, te wijzigen. Omdat geen van beide partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de coronacrisis, is het niet redelijk dat de nadelige gevolgen ervan in volle omvang op de huurder of op de verhuurder wordt afgewenteld, maar is het redelijk om deze over beide partijen te verdelen. Het feit dat sprake is van een gebrek onderstreept dat de verhuurder de huurder zolang de beperkingen gelden niet volledig aan zijn verplichting tot huurbetaling kan houden. Als redelijk algemeen richtsnoer zou kunnen worden aangenomen dat de nadelige gevolgen van de beperkingen gelijkelijk over beide partijen worden verdeeld, zij het dat bij de beoordeling daarvan alle omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden, zoals de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, alsmede de betrokken belangen van beide partijen en de mate waarin [gedaagde] het gehuurde feitelijk heeft kunnen gebruiken. d. [gedaagde] heeft gesteld dat zij in de maanden maart tot en met augustus 2020 een omzetverlies (ten opzichte van 2019) van 65% heeft geleden. Zij heeft dit onderbouwd met een uitdraai uit haar grootboek. De erven [A] hebben gesteld dat deze onderbouwing onvoldoende is, maar hebben niet aangegeven waarom dat zo zou zijn, zodat de kantonrechter voor die maanden van dit percentage zal uitgaan. Voor de maanden na augustus heeft [gedaagde] geen concreet percentage genoemd. Echter, gezien het feit dat er vanaf september 2020 strengere maatregelen zijn gaan gelden, waarbij de openingstijden van winkels werden beperkt, en er vanaf 15 december 2020 een harde lockdown gold, waarbij niet essentiële winkels als die van [gedaagde] volledig gesloten dienden te zijn, en deze maatregel pas per 3 maart 2021 weer iets is verlicht door het winkelen op afspraak mogelijk te maken, gaat de kantonrechter er vanuit dat [gedaagde] van september tot 15 december 2020 ook een aanzienlijk omzetverlies heeft geleden en in de periode van 15 december 2020 tot 3 maart 2021 vrijwel geheel geen omzet zal hebben gehad (behalve wellicht wat van de webwinkel). Naar aangenomen moet worden zal de omzet van [gedaagde] ruim onder het gebruikelijke niveau blijven totdat (een groot gedeelte van de bevolking is gevaccineerd en) de beperkende maatregelen aanzienlijk zijn afgeschaald. e. [gedaagde] heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat het omzetverlies geen andere oorzaken heeft dan de coronacrisis en de in dat verband getroffen regeringsmaatregelen. Aannemelijk is dat de omzet van de webshop bij lange na niet die van de fysieke winkel evenaart. f. De aan [gedaagde] eventueel toegekende overheidsvergoedingen uit hoofde van bijv. de TOZO en/of NWO- of andere regelingen horen in beginsel buiten beschouwing te blijven, omdat die niet alleen voor de betaling van huur maar ook voor andere vaste kosten zijn bedoeld en bovendien vaak slechts een druppel op de gloeiende plaat zijn. Ook dient buiten beschouwing te blijven dat [gedaagde] , kennelijk samen met haar partner, een eigen woning bezit. Van haar kan niet worden verlangd dat zij haar woning verkoopt teneinde de huurachterstand te betalen. Over de vermogenspositie van de erven [A] is niets bekend. Niet gesteld of gebleken is dat zij voor hun levensonderhoud afhankelijk zijn van de huuropbrengsten van het onderhavige pand. g. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en alle omstandigheden in aanmerking genomen, is de kantonrechter van oordeel dat er voor de periode tot 15 december 2020 geen reden is om af te wijken van het hiervoor vermelde uitgangspunt van de 50/50 verdeling en dat er voor de periode van 15 december 2020 tot 1 maart 2020 reden is om daarvan af te wijken ten gunste van [gedaagde] , in die zin dat de huur in deze periode voor 25% voor rekening van [gedaagde] komt en voor 75% voor rekening van de erven. Van april 2020 tot 15 december 2020 is aldus een huurkorting van 50% van toepassing en van 15 december 2020 tot 1 maart 2021 een huurkorting van 75%. Voor de periode vanaf 1 maart 2021 tot en met de 30ste dag na de dag waarop de (vanwege de coronacrisis door de regering ingevoerde) beperkende maatregelen op het ontvangen van klanten in de winkels (uitgezonderd de beperking waar het het dragen van mondkapjes betreft en het advies om anderhalve meter afstand te houden) zijn opgeheven, is het redelijk om de huurkorting weer op 50% te bepalen. Daarna moet [gedaagde] weer de normale, overeengekomen huur betalen. h. Bij een huurprijsvermindering van 50% is het maandelijks te betalen bedrag aan huur € 1.815,- (inclusief btw). Bij een huurprijsvermindering van 75% is het maandelijks te betalen bedrag aan huur € 907,50 (inclusief btw). Over de periode van april 2020 tot en met februari 2021 (11 maanden) is het te betalen bedrag aan huur dan 8,5 x € 1.815,- + 2,5 x € 907,50 = € 17.696,25. Niet in geschil is dat [gedaagde] tot en met februari 2021 een bedrag van € 8.504,90 aan huur heeft betaald. De achterstand tot en met februari 2021 is aldus € 9.191,35. i. Dit bedrag is [gedaagde] nog over de periode tot en met februari 2021 verschuldigd. De kantonrechter is echter van oordeel dat onder de huidige omstandigheden niet van haar kan worden verlangd dat zij dit bedrag in een keer betaalt. Bepaald zal worden dat [gedaagde] de achterstand tot en met februari 2021 vóór het einde van dit jaar moet hebben ingelopen. Zij heeft hiervoor dus tot en met 31 december 2021 de tijd. j. [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag vóór 1 januari 2022. De wettelijke rente over de, gelet op voorgaande overwegingen, nog verschuldigde bedragen aan huur over de periode van april 2020 tot en met augustus 2020 is (conform hetgeen gevorderd is) toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 12 augustus 2020. De wettelijke rente over de nog verschuldigde bedragen aan huur over de periode vanaf september 2020 is toewijsbaar vanaf de eerste dag van de maand waarover het betreffende resterende bedrag aan huur (mede in aanmerking genomen hetgeen [gedaagde] reeds heeft betaald) verschuldigd is. Tevens zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betaling van 50% van de overeengekomen huur vanaf 1 maart 2021 tot en met de 30ste dag na de dag waarop voormelde beperkingen zijn opgeheven. Geen ontbinding; geen ontruiming 4.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er onvoldoende grond voor de ontbinding van de huurovereenkomst. Deze vordering en de vordering tot ontruiming van het gehuurde worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vorderingen ter zake van schade- en gebruiksvergoedingen. Boete 4.7. Omdat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, is er geen grond voor het opleggen van een boete. De vordering ter zake wordt afgewezen. Exoneratie artikel 11.3 Algemene bepalingen 4.8. De erven [A] hebben een beroep gedaan op de exoneratieclausule van artikel 11.3 van de Algemene bepalingen. Ook dit beroep moet wegens de onvoorziene omstandigheden worden afgewezen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.9. Omdat de vorderingen slechts beperkt worden toegewezen en van eiser(e)s in conventie had mogen worden verwacht dat zij meer rekening zou(den) hebben gehouden met de positie van [gedaagde] dan zij heeft/hebben gedaan, is er onvoldoende grond voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Deze worden afgewezen. Proceskosten 4.10. Omdat partijen zowel in conventie als in reconventie over en weer op punten gelijk en ongelijk krijgen, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

<nr>5</nr>De beslissing De kantonrechter: zowel in conventie als in reconventie: 5.1. stelt het door [gedaagde] verschuldigde bedrag aan huur voor het gehuurde over de periode van 1 april 2020 tot 15 december 2020 vast op € 1.815,- (inclusief btw) per maand, en voor de periode van 15 december 2020 tot 1 maart 2021 op € 907,50 (inclusief btw) per maand, en voor de periode van 1 maart 2021 tot en met de 30ste dag na de dag waarop de (vanwege de coronacrisis door de regering ingevoerde) beperkende maatregelen op het ontvangen van klanten in de winkels (uitgezonderd de beperking waar het het dragen van mondkapjes betreft en het advies om anderhalve meter afstand te houden) zijn opgeheven, vast op € 1.815, - (inclusief btw) per maand; 5.2. bepaalt dat [gedaagde] vanaf de dag na de hiervoor bedoelde 30ste dag weer de overeengekomen huur verschuldigd is; 5.3. veroordeelt [gedaagde] om vóór 1 januari 2022 aan de erven [A] te betalen de somma van € 9.191,35 (zijnde de achterstand inclusief btw tot en met februari 2021), te vermeerderen met de wettelijke rente over de (mede in aanmerking genomen hetgeen reeds is betaald) nog verschuldigde bedragen aan huur over de periode van april 2020 tot en met augustus 2020 vanaf 12 augustus 2020 tot de dag van voldoening, en met de wettelijke rente over de (mede in aanmerking genomen hetgeen reeds is betaald) nog verschuldigde bedragen aan huur over de periode vanaf september 2020 tot en met februari 2021 vanaf de eerste dag van de maand waarover het betreffende resterende bedrag aan huur verschuldigd is tot de dag van voldoening; 5.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de erven [A] van de somma van € 1.815, - inclusief btw per maand over de periode vanaf 1 maart 2021 tot en met de 30ste dag na de dag waarop de (vanwege de coronacrisis door de regering ingevoerde) beperkende maatregelen op het ontvangen van klanten in de winkels (uitgezonderd de beperking waar het het dragen van mondkapjes betreft en het advies om anderhalve meter afstand te houden) zijn opgeheven, waarop in mindering strekt hetgeen zij over deze periode reeds aan huur heeft betaald, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (mede in aanmerking genomen hetgeen reeds is betaald) nog verschuldigde bedragen aan huur over deze periode vanaf de eerste dag van de maand waarover het betreffende resterende bedrag aan huur verschuldigd is tot de dag van voldoening; 5.5. verklaart dit vonnis waar het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; 5.7. wijst het meer of anders door beide partijen gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2021.