<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/204011 / HA ZA 21-33 Vonnis in het vrijwaringsincident van 9 juni 2021 in de zaak van Mr. CORNELIS HENDRIK JOHANNES VAN DER MAAS. Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap CardioBiometrics B.V., gevestigd te Winschoten, kantoorhoudende te Haren (Gn.), eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. P.C. van der Maas te Haren (Gn.), tegen [gedaagde] , h.o.d.n. ' [naam bedrijf] ', wonende te [woonplaats] , gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna te noemen: [gedaagde] / [naam bedrijf] , advocaat: mr. J.M. Pol te Assen.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 1 februari 2021; de akte overlegging producties van de curator; de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring; de incidentele conclusie van antwoord. 1.2. Hierna is vonnis in het incident bepaald.

<nr>2</nr>De feiten in het incident 2.1. CardioBiometrics B.V. (hierna te noemen: CB) is opgericht op initiatief van de heren [naam oprichter] (hierna te noemen: [naam oprichter]) en [naam oprichter 2] (hierna te noemen: [naam oprichter 2] ). De onderneming hield zich bezig met het verzorgen van hartritmeanalyses voor verschillende ziekenhuizen en klinieken in Nederland. 2.2. De aandelen in CB worden voor 30% door certificaathouders gehouden. De overige 70% van de aandelen worden door CardioBiometrics International B.V. (hierna te noemen: CBI) gehouden. 2.3. De aandelen in CBI worden voor 50% door [naam holding] (hierna te noemen: [naam holding]) en voor 50% door Electric Stimulation Company B.V. (hierna te noemen: ESC) gehouden. Enig aandeelhouder van [naam oprichter] Holding respectievelijk ESC zijn [naam oprichter] respectievelijk [naam oprichter 2] . 2.4. [naam oprichter] is tevens 100% aandeelhouder van Diagnostics On Demand B.V. (hierna te noemen: DOD). 2.5. [gedaagde] drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd ' [naam bedrijf] ', die zich bezighoudt met advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering. 2.6. [naam bedrijf] heeft CB in 2018 en 2019 gefactureerd voor door haar verrichte werkzaamheden, waarvoor CB € 40.999,34 aan [naam bedrijf] heeft betaald. 2.7. DOD heeft op 2 december 2019 het faillissement van CB aangevraagd. Bij vonnis van deze rechtbank van 23 december 2019 is CB in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. C.H.J. van der Maas voornoemd tot curator. 2.8. De curator heeft [gedaagde] bij brief van 16 oktober 2020 aangeschreven tot terugbetaling van de door haar van CB ontvangen betalingen voor een bedrag van € 41.906,84. [gedaagde] heeft aan deze brief geen gehoor gegeven. 2.9. De curator heeft bij brief aan [gedaagde] van 18 januari 2021 met een beroep op de Faillissementspauliana (artikel 42 Fw) de overeenkomst tussen CB en [naam bedrijf] buitengerechtelijk vernietigd.

<nr>3</nr>De vorderingen in de hoofdzaak 3.1. De curator vordert in de hoofdzaak dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat de tussen CB en [gedaagde] op of omstreeks 8 maart 2018 gesloten overeenkomst, d.w.z. de rechtshandeling(en) en/of het samenstel van rechtshandelingen die aan de betaling van CB aan [gedaagde] ten grondslag liggen, althans de betalingen afzonderlijk, terecht door de curator zijn vernietigd, dan wel dat de rechtbank deze alsnog vernietigt; II. [gedaagde] veroordeelt om aan de curator q.q. een bedrag van € 40.999,34 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van vernietiging van de overeenkomst tot aan de dag van algehele voldoening; III. [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het vonnis in deze procedure tot aan de dag van algehele voldoening. 3.2. De curator legt aan zijn vorderingen in de hoofdzaak, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag. [naam oprichter 2] heeft - buiten medeweten van [naam oprichter] - bewerkstelligd dat de betreffende facturen op naam van CB zijn gesteld én door CB zijn voldaan. Vanwege het ontbreken van een deugdelijke specificatie van de uitgevoerde werkzaamheden door [gedaagde] , gaat de curator ervan uit dat deze werkzaamheden slechts ten behoeve van ESC zijn verricht. Uit niets blijkt dat CB op enig moment gehouden was om de facturen voor ESC (althans een andere vennootschap) als eigen schuld aan [gedaagde] te voldoen. Daarmee is tussen CB en [gedaagde] sprake van een onverplicht aangegane overeenkomst. Met de onverplichte betalingen door CB is de boedel per saldo voor een bedrag van € 40.999,34 benadeeld. CB had wetenschap van deze benadeling, aldus de curator. Tegen deze achtergrond heeft de curator met een beroep op de Faillissementspauliana (artikel 42 Fw) buiten rechte de vernietiging van de overeenkomst met [gedaagde] ingeroepen, wat meebrengt dat [gedaagde] het door haar van CB ontvangen bedrag moet terugbetalen aan de boedel. in het incident 3.3. [gedaagde] vordert in het incident dat de rechtbank haar toestaat om in vrijwaring op te roepen (a) CardioBiometrics International B.V., (b) ESC Hartfalen B.V. (hierna te noemen: HF), (c) Electric Stimulation Company B.V. en (d) Godefridus Maria [naam oprichter 2] , kosten rechtens. 3.4. [gedaagde] legt aan deze vordering, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag. Indien het beroep op vernietiging van de overeenkomst slaagt, dan heeft [gedaagde] werkzaamheden voor CBI, ESC en HF verricht, die zij alsnog aan deze partijen in rekening kan brengen. In dat geval heeft [gedaagde] er recht en belang bij dat zij deze partijen in vrijwaring kan oproepen, om haar rechten jegens hen geldend te kunnen maken. De grondslag van haar vorderingen op deze drie partijen is de overeenkomst tussen [gedaagde] en deze partijen, althans ongerechtvaardigde verrijking omdat [gedaagde] allerhande administratieve werkzaamheden voor hen heeft uitgevoerd. Daarnaast heeft [gedaagde] een vordering op [naam oprichter 2] , uit hoofde van onrechtmatige daad. [gedaagde] is louter door toedoen van [naam oprichter 2] in deze procedure terechtgekomen. [naam oprichter 2] heeft onrechtmatig jegens [gedaagde] gehandeld door haar werkzaamheden te laten verrichten en factureren op naam van CB, terwijl hij wist dat dit tot benadeling van schuldeisers kon leiden. [gedaagde] heeft hierdoor schade geleden, nu zij de van CB ontvangen gelden dreigt te moeten terugbetalen en kosten moet maken voor het voeren van verweer in deze procedure. De rechtsverhouding tussen [gedaagde] enerzijds en CBI, ESC, HF en [naam oprichter 2] anderzijds brengt mee dat zij allen [gedaagde] dienen te vrijwaren voor verlies van de hoofdzaak. 3.5. De curator voert verweer in het incident en concludeert daarbij tot afwijzing van de gevorderde oproeping in vrijwaring, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het incident. Op het verweer van de curator wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling in het incident 4.1. In geschil tussen partijen is of [gedaagde] de onder 3.3. genoemde derden in vrijwaring kan oproepen. 4.2. Op grond van artikel 210 lid 1 Rv kan de gedaagde partij, indien deze gronden meent te hebben om een derde in vrijwaring op te roepen, na dagvaarding een conclusie vóór alle weren nemen strekkende tot oproeping van deze derde in vrijwaring. De maatstaf voor toewijsbaarheid van een dergelijke vordering is of gedaagde in de hoofdzaak/eiser in het incident (de gewaarborgde) voldoende onderbouwd stelt dat tussen hem en de in vrijwaring op te roepen derde (de waarborg) een rechtsverhouding bestaat die voor laatstgenoemde een verplichting tot vrijwaring meebrengt, in die zin dat de derde de nadelige gevolgen van een veroordeling van gedaagde in de hoofdzaak moet dragen. Het verlies van de hoofdzaak moet derhalve ontstaansvoorwaarde zijn voor toewijzing van de vordering van de gewaarborgde op de waarborg. Het daadwerkelijk bestaan van die rechtsverhouding hoeft overigens niet te worden aangetoond in het vrijwaringsincident. Dat moet in de (eventuele) vrijwaringszaak zelf worden onderzocht. 4.3. De incidentele conclusie is tijdig en vóór alle weren genomen, zodat [gedaagde] in zoverre ontvankelijk is in haar vordering. De rechtbank is echter van oordeel dat de door [gedaagde] aangevoerde gronden de gevorderde oproeping in vrijwaring niet kunnen dragen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 4.4. De vorderingen van de curator in de hoofdzaak tegen [gedaagde] zijn gebaseerd op vernietiging van de overeenkomst tussen CB en [gedaagde] met een beroep op de Faillissementspauliana van artikel 42 Fw. Uit artikel 42 Fw in samenhang gelezen met artikel 51 Fw blijkt dat de Faillissementspauliana (slechts) relatieve werking heeft. Dat betekent dat zij alleen werkt ten opzichte van de boedel en niet (ook) tegenover derden. De vernietiging heeft geen verdere strekking dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen, voor zover de boedel door die rechtshandeling is benadeeld. Dat betekent dat een geslaagd beroep van de curator op de vernietiging van de overeenkomst slechts een vordering op [gedaagde] doet ontstaan voor het bedrag waarvoor de boedel is benadeeld en dat op de overeenkomst in zoverre (ten opzichte van de curator/boedel) geen beroep meer kan worden gedaan. Een geslaagd beroep op de Faillissementspauliana heeft dus geen werking ten opzichte van CBI, ESC, HF en [naam oprichter 2] als derden. Ten opzichte van hen blijft de overeenkomst volledig bestaan. Er ontstaat geen regresvordering van [gedaagde] op deze derden door het succesvol inroepen van de Faillissementspauliana door de curator. 4.5. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank ook niet onderbouwd dat tussen haar en CBI, ESC en HF een rechtsverhouding bestaat die meebrengt dat deze vennootschappen de nadelige gevolgen van een veroordeling van [gedaagde] in de hoofdzaak moeten dragen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op grond van de (ten opzichte van de boedel vernietigde) overeenkomst tussen haar en CB voornoemde vennootschappen kan aanspreken voor het dragen van de financiële gevolgen van een veroordeling jegens de curator in de hoofdzaak dan wel dat partijen dit anderszins zijn overeengekomen. 4.6. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank evenmin onderbouwd dat tussen haar en [naam oprichter 2] enige rechtsverhouding bestaat die meebrengt dat [naam oprichter 2] de nadelige gevolgen van verlies van [gedaagde] in de hoofdzaak moet dragen. Wanneer [gedaagde] op grond van een geslaagd beroep door de curator op de Faillissementspauliana het door de boedel in dit geval geleden financiële nadeel moet vergoeden, dan vloeit hieruit, anders dan [gedaagde] meent, niet voort dat [naam oprichter 2] moet vrijwaren voor verlies van de hoofdzaak. Indien [gedaagde] , zoals zij stelt, [naam oprichter 2] gehouden acht om haar schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad te betalen vanwege de vernietiging van de overeenkomst met CB, dan dient zij daarvoor een aparte procedure tegen hem te starten. 4.7. Gelet op het vorenstaande zal de gevorderde oproeping in vrijwaring worden afgewezen. 4.8. [gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld, aan de zijde van de curator vastgesteld op een bedrag van € 563,00 aan salaris advocaat. in de hoofdzaak 4.9. De rechtbank zal de zaak naar de hierna te noemen rolzitting verwijzen, opdat [gedaagde] een conclusie van antwoord in de hoofdzaak kan nemen. Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden. BESLISSING De rechtbank in het incident 1. wijst de gevorderde oproeping in vrijwaring af; 2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incident, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 563,00; 3. verklaart het vonnis voor wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak 4. verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 juli 2021 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde] ; 5. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken door mr. R. Bootsma op 9 juni 2021. MP (614)

zie Hoge Raad 10 april 1992, NJ 1992/446, Dormael/Mr. U. zie Hoge Raad 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, Dekker q.q./Lutèce, en R.M. Wibier, Compendium van het Nederlands faillissementsrecht, 1e druk, 2018, p. 210.