<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/125042 / HA ZA 13-44 Vonnis in de hoofdzaak van 16 december 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUTCH SOLAR SYSTEMS B.V., gevestigd te Enschede, eiseres, verweerster in reconventie, advocaat mr. L. Bezoen, kantoorhoudende te Enschede, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TECHNEA NEDERLAND B.V., gevestigd te Leeuwarden, gedaagde, advocaat mr. R. Glas, kantoorhoudende te Leeuwarden, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEI-TECH B.V., gevestigd te Emmen, gedaagde, eiseres in reconventie advocaat mr. J.A. Venema, kantoorhoudende te Emmen. Partijen zullen hierna DSS en Technea en Hei-Tech genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 11 november 2015 de akte van de zijde van Technea van 25 november 2015 de akte van de zijde van Hei-Tech van 25 november 2015. 1.2. Vervolgens is wederom vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De verdere beoordeling in conventie en in reconventie 2.1. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij heeft overwogen en beslist in het tussenvonnis van 11 november 2015. De rechtbank heeft daarin overwogen dat zij een deskundigenbericht niet langer geïndiceerd acht, nu de daartoe benodigde vergelijkbare d-wtw's naar moet worden aangenomen niet meer voor handen zijn. 2.2. De rechtbank heeft Technea en Hei-Tech vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het feit dat de rechtbank een deskundigenbericht niet langer geïndiceerd acht en zich daarnaast uit te laten over de vraag hoe zij - zonder dat een deskundigenbericht plaatsvindt - bewijs zouden willen leveren van de juistheid van de gewraakte mededelingen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 5.2.1. van het vonnis van 3 september 2014. De rechtbank heeft er daarbij op gewezen dat indien moet worden aangenomen dat het bewijsaanbod betrekking heeft op mededelingen over het rendement van nieuw te fabriceren en d-wtw's - die Technea en Hei-Tech in het deskundigenbericht wilden betrekken - het bewijsaanbod als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd, omdat het in dat geval ziet op andere d-wtw's dan die waarvan de mededelingen omtrent het rendement in geschil zijn. 2.3. Technea en Hei-Tech hebben zich bij akte na het tussenvonnis van 11 november 2015 gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank dat zij een deskundigenbericht niet langer geïndiceerd acht. Voorts hebben zij bewijs door getuigen aangeboden. 2.4. De rechtbank zal dat aanbod tot het leveren van bewijs door getuigen passeren. In het licht van de wijze waarop het partijdebat zich heeft ontwikkeld en dat zich heeft gericht op het uit diverse onderzoeken volgende rendement van de d-wtw's hebben Technea en Hei-Tech naar het oordeel van de rechtbank naast die eerdere onderzoeken onvoldoende andere feiten en omstandigheden gesteld die - zo deze feiten en omstandigheden zouden komen vast te staan - het door getuigen bij te brengen bewijs kunnen leveren dat de mededelingen in kwestie juist zijn. Zoals reeds in het tussenvonnis van 11 november 2015 is overwogen is het bewijsaanbod - los van het niet voldoen aan de stelplicht door Technea en Hei-Tech - niet ter zake dienend, indien moet worden aangenomen dat het bewijsaanbod betrekking heeft op het rendement van de nieuw te fabriceren en d-wtw's die Technea en Hei-Tech in het deskundigenbericht wilden betrekken, omdat het in dat geval ziet op andere d-wtw's dan die waarvan de mededelingen omtrent het rendement in geschil zijn. 2.5. De rechtbank roept in herinnering dat zij in rechtsoverweging 5.4.5. van het vonnis van 3 september 2014 heeft overwogen dat de bewijslast van de juistheid van de mededelingen omtrent het rendement van de d-wtw's op grond van artikel 6:195 BW op Technea en Hei-Tech rust. De partij die de bewijslast heeft draagt het bewijsrisico, aldus dat indien de feiten en omstandigheden waarvan zij de bewijslast heeft komen niet bewezen worden, die partij daarvan de nadelige processuele gevolgen ondervindt. In de onderhavige zaak brengt dat mee dat het er voor moet worden gehouden dat de gewraakte mededelingen van Technea en Hei-tech - zoals weergegeven in rechtsoverweging 5.2.1. van het vonnis van 3 september 2014 - als misleidend en jegens DSS als onrechtmatig zijn te beschouwen. 2.6. De rechtbank zal op die grondslag de gevorderde verklaring voor recht met enige herformulering toewijzen. De vordering onder II zal de rechtbank in zoverre toewijzen, dat Technea en Hei-Tech zullen worden veroordeeld de mededelingen aangaande de d-wtw type V3 te verwijderen, nu er geen mededelingen met betrekking tot de d-wtw type V2 meer worden gedaan en niet is gesteld of gebleken dat er ook op andere wijze dan op de websites mededelingen worden gedaan. De sub III gevorderde rectificatie is eveneens - met enige aanpassingen - toewijsbaar. Dat geldt ook voor de vordering sub IV. Technea en Hei-Tech hebben tegen deze vorderingen - anders dan met de stelling dat er geen sprake is van misleidende mededelingen, welke stelling niet als juist is aanvaard - geen afzonderlijke en specifieke verweren tegen deze vorderingen gevoerd. De rechtbank zal aan de veroordelingen een gemaximeerde dwangsom verbinden als blijkend uit het dictum van dit vonnis. 2.7. Tegenover het gemotiveerde verweer van Technea en Hei-Tech heeft DSS naar het oordeel rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade wegens winstderving heeft geleden van een dusdanige omvang en als gevolg van de misleidende mededelingen dat Technea en Hei-Tech veroordeeld zouden moeten worden tot een voorschot van € 50.000,00 of enig ander bedrag. Wel is er grond om Technea en Hei-Tech te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet: DSS heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Technea en Hei-Tech. De omvang daarvan zal in een eventuele schadestaatprocedure moeten worden bepaald. De vordering tot vergoeding van de wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding, nu DSS heeft nagelaten te onderbouwen - zoals zij heeft gevorderd - wat de dag van verzuim zou kunnen zijn. 2.8. DSS heeft naast een vergoeding voor schade wegens winstderving aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 9.978,15, als vergoeding voor kosten die zij heeft gemaakt voor het testen van de diverse warmtewisselaars van Technea en Hei-tech. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DSS dat onderdeel van de vordering deugdelijk onderbouwd met facturen en een toelichting daarop, waartegenover het verweer van Technea en Heitech van de strekking dat de facturen onvoldoende duidelijk zijn niet voldoende gewicht in de schaal legt. De bedragen die DSS heeft besteed in verband met het testen kunnen als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid ( artikel 6:96 lid 2 sub b BW) worden toegewezen, nu er voldoende oorzakelijk verband bestaat tussen de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat en het maken van de kosten en de kosten naar aard en omvang als redelijk zijn aan te merken. 2.8. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zullen Technea en Hei-Tech - hoofdelijk - in de proceskosten aan de zijde van DSS in conventie worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van DSS in conventie worden vastgesteld op: - dagvaarding EUR 153,42 - betaald vast recht 1.836,00 - salaris procureur 4.023,00 (4,5 punten, tarief IV, per punt EUR 894,00) Totaal EUR 6.012,42. 2.9. De vorderingen in reconventie van Hei-Tech stuiten af op het feit dat zij in conventie in het ongelijk is gesteld, zodat haar grondslagen aan haar vorderingen in reconventie zijn komen te ontvallen. 2.10. Hei-Tech zal in de proceskosten van DSS in reconventie worden veroordeeld, welke kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 904,00 (2 punten, tarief II, per punt € 452,00). 2.11. Technea heeft verzocht bij toewijzing van de vorderingen van DSS het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat zij mogelijk niet op DSS te verhalen (reputatie)schade lijdt indien zij mededelingen en rectificaties moet doen die vervolgens in hoger beroep mogelijk weer ongedaan moeten worden gemaakt. De rechtbank acht die omstandigheden onvoldoende om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat van een onomkeerbare situatie of andere klemmende feiten en omstandigheden onvoldoende is gebleken. 2.12. Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissingen.

<nr>3</nr>De beslissing De rechtbank: in conventie 3.1. verklaart voor recht dat Technea met haar mededelingen: "rendement 62,2% (test uitgevoerd met flow 12,5 liter)" (op haar website www.technea.nl) en "Hoogste rendement 60 - 65%" (op haar website www-technea.nl) en Hei-Tech met haar mededeling "Bespaart tot 55 tot 65% op het gasverbruik voor douchen", (brochure Hei-Tech op www.hei-tech.nl) over het rendement van de douchepijpwarmtewisselaar onrechtmatig jegens DSS hebben gehandeld; 3.2. veroordeelt Technea en Hei-Tech om de onder 3.1 genoemde mededelingen voor zover het gaat om de douche-warmtewisselaar type V3 van hun website te doen verwijderen en verwijderd te houden; 3.3. veroordeelt Technea en Hei-Tech om op de homepages van Technea (www.technea.nl) en Hei-Tech (www.hei-tech.nl) in een kader met een voldoende groot en duidelijk lettertype zonder enig begeleidend commentaar in woord of beeld, welke tekst bij normale browser-instellingen en uitgaande van 17" beeldscherm met een resolutie van 1024x768 pixels volledig leesbaar is wanneer de homepage verschijnt zonder dat er gescrold moet worden en de tekst niet in een zogenaamde "pop-up" verschijnt, een rectificatie te plaatsen en geplaatst te houden met de volgende tekst: RECTIFICATIE Bij vonnis van 16 december 2015 van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, zijn Technea en Hei-Tech veroordeeld met deze rectificatie het volgende onder uw aandacht te brengen. Technea en Hei-Tech hebben de onderzoeksresultaten van de douchepijp warmtewisselaar type V2 en V3 openbaar gemaakt. Technea en Hei-Tech hebben onder meer de mededeling gedaan dat sprake is van het "hoogste rendement 60-65%" dan wel "Rendement 62,2%" dan wel "bespaart 55-65% op het gasverbruik voor douchen". De rechtbank Noord-Nederland heeft bij het eerdergenoemde vonnis van 16 december 2015 geoordeeld dat de hiervoor omschreven mededelingen misleidende zijn en onrechtmatig jegens DSS. De directie van Technea Nederland B.V. en Hei Tech B.V. 3.4. veroordeelt Technea en Hei-Tech om de hiervoor bedoelde rectificatie, met de aanvulling: Op grond van vorenstaande misleidende mededelingen verzoeken ondergetekenden u hierbij omgaand de ingezonden testresultaten betreffende onze douchepijp warmtewisselaar uit uw EPC computerprogrammatuur te verwijderen zomede daaruit verwijderd te houden. binnen drie dagen na het te wijzen vonnis in een duidelijk lettertype in een brief te hebben verzonden naar alle leveranciers van EPC computerprogrammatuur zoals genoemd in productie 8 bij de dagvaarding van DSS; 3.5. veroordeelt Technea en Hei-Tech tot betaling van een dwangsom aan DSS van EUR 5.000,00 voor iedere dag dat zij nala(a)t(en) te voldoen aan één van de onder 3.3 en 3.4 bedoelde geboden, waarbij maximaal EUR 100.000,00 aan dwangsommen verbeurd kan worden; 3.6.. veroordeelt Technea en Hei-Tech hoofdelijk om aan DSS te vergoeden alle schade die zij als gevolg van de misleidende en onrechtmatige mededelingen van Technea en Hei-Tech lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 3.7. veroordeelt Technea en Hei-Tech hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van DSS vastgesteld op een bedrag van EUR 6012,42, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 3.8. veroordeelt Technea en Hei-Tech hoofdelijk in de na het vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Technea en/of Hei-Tech niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft/hebben voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 3.9. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.10. wijst af het meer of anders verzochte. in reconventie 3.11. wijst de vordering van Hei-Tech af; 3.12. veroordeelt Hei-Tech in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van DSS vastgesteld op een bedrag van € 904,00; 3.13. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 16 december 2015. c 468