<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/132895 / HA ZA 14-71 Vonnis van 24 december 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SHAW ALMEX EUROPE B.V., gevestigd te Leeuwarden, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. L.J.P. Duijs, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMC INDUSTRIAL B.V., gevestigd te Leeuwarden, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Leeuwarden. Partijen zullen hierna SAE en SMC genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. De rechtbank heeft opnieuw kennisgenomen van de stukken, waaronder het tussenvonnis van 30 juli 2014. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: de conclusie van antwoord in reconventie, het proces-verbaal van comparitie van 19 augustus 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 2.2. Het concern waar SAE onderdeel van uitmaakt valt onder Ontario inc., een rechtspersoon naar Canadees recht en houdster van alle aandelen van Shaw Almex Industries Limited (hierna: Sail). Sail bezit 100% van de aandelen in SAE. 2.3. Daarnaast bestaat de besloten vennootschap naar Indiaas recht Shaw Almex India. De aandelen van deze vennootschap zijn voor 80% in handen van Shaw Almex Overseas en 20% van de aandelen is in handen van de heer [A]. De aandelen van Shaw Almex Overseas worden, voor gelijke delen van 25%, gehouden door [B], [C], [D] en mevrouw [D]. 2.4. SAE is een onderneming die zich bezig houdt met de productie en verkoop van vulkaniseerpersen en gereedschappen en materialen die in en rondom transportbandinstallaties worden gebruikt. 2.5. De heer [E] is begin 2007 benoemd als statutair bestuurder van SAE en bij SAE in dienst getreden als Managing Director. 2.6. Van de besloten vennootschap SMC Industrial B.V. (hierna: SMC) is [E] bestuurder en bezitten de besloten vennootschappen Meerlust Beheer B.V. en [G] Holding B.V. elk 50% van de aandelen. [E] is bestuurder en enig aandeelhouder van Meerlust Beheer B.V. 2.7. Bij e-mailbericht van 11 april 2012 heeft [G], namens SAE, - voor zover van belang - het volgende aan [F] van Anglogold Ashanti (Iduapriem) Limited geschreven: "(…) The problem we do have is that our sister mine over in Tanzanita, Geita Gold, we have 6 outstanding invoices, dating back to a full year. This is with our sister company SMC Industrial BV. It's totalling around 48K, which for our small sister company, is quite a strain. (…) By the way [voornaam], our sister company is selling belting for Goodyear as well as ceramic lagging for the pulleys, vulcanising materials, cold vulcanising materials and repair patches, can I possibly send you contact details fort hem to contact you? Please let me know on that. (…)" 2.8. Bij e-mailbericht van 24 april 2012 heeft de heer [A] van Shaw Almex India - voor zover van belang - het volgende aan [E] geschreven: "(…) Here's the SMC belt clamp sticker. We have removed the patent nos. and word Suregrip from the stickers These will be on the clamps to your order for [voornaam]. (…)" 2..9 Bij e-mailbericht van 25 april 2012 heeft [G]- voor zover van belang - het volgende aan Goldfields geschreven: "(…) I will also send it through to our sister company to fill in, SMC Industrial. The sell all the ancillary parts and services to our presses because Almex now only sell the press through this office. (…)" 2.10. Op donderdag 14 juni 2012 is SAE gevraagd om een offerte voor een vulkaniseerpers te maken voor opdrachtgever Aldobowi. Op 10 juli 2012 om 4.54 pm is namens SAE een offerte uitgebracht voor in totaal € 108.100,00. Vervolgens is om 6:05 pm door SMC een offerte uitgebracht voor dezelfde order voor een bedrag van € 101.067,00 2.11. Op 10 juli 2012 om 5:35 pm is namens SAE - voor zover van belang - het volgende per e-mail aan General Industries Ltd gestuurd: "(…) As an apolgy, I will ask one of our agents to send a quote for exactly the same equipment because they are able to offer you a discount that we cannot. I hope this will make up for the dis-satisfaction of our late offer. I would ask you to keep this confidential within the company as we are not allowed to do this. With kindest regards, [voornaam] [G] (…)" 2.12. Op 10 juli 2012 om 6:05 pm is door SMC - voor zover van belang - het volgende per e-mail aan General Industries Ltd gestuurd: "(…) In the attachment you will find an offer for two vulcanizing presses, and a Steelcord and Fabric conveyer belt splice kit. I will send you a mail tomorrow with our company information, and brochures, (…) Best regards, [voornaam] [H] (…)" 2.13. In een e-mailbericht van 3 december 2012 heeft [G] - voor zover van belang - het volgende aan [I] van Gumiimpex geschreven: "(…) I have attached the details of our sister company, who will be a little cheaper for you. (…)" 2.14. Bij e-mailbericht van 13 januari 2013 is door [G] - voor zover van belang - het volgende aan [J] van Sanrock geschreven: "(…) I can give you 15% reduction in price if you buy Almex India press for the SVP press, but you will have to order through our SMC company, because we cannot officially buy from India, as you know, but because we have an SMC Indian office, we can get it secretly that way, but it must stay a very confidential deal (nobody at Almex can be told, and no mention of the offer in mails where [voornaam] and [voornaam] are cc'd).(…)" En in vervolg daarop bij e-mailbericht van 14 januari 2013: "(…) The product is exactly the same as the Almex Canada product. There is no difference. The point is that Almex India is not allowed to seel it's presses outside it's own domestic market place (India), but because we have an SMC office in India now, we can buy the presses here too.(…)" 2.15. Bij e-mailbericht van 23 februari 2013 heeft[K], general manager van General Industries Co Ltd, een klant van SAE,- voor zover van belang - het volgende aan [B] geschreven: "(…) What was interesting is that Almex (Netherland) quoted a price to our sister company and our sister company received later a confidential email from Almex stating that an agent will quote for the same equipment as the agent will be able to offer a discount as Almex (Netherlands) cannot offer a discount. How is this possible ????? This agent is SMC Industrial (Netherlands). [voornaam] [E] told one of my colleagues that SMC is his company. Why should we get two offers? (…)"

<nr>3</nr>Het geschil in conventie 3.1. SAE vordert:I. voor recht te verklaren dat SMC onrechtmatig jegens SAE heeft gehandeld; II. SMC te veroordelen tot vergoeding van de door SAE geleden schade ten gevolge van het handelen als bedoeld onder I, II of III, nader op te maken bij staat, en III. SMC te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 250.000,00, zijnde een voorschot op de te verkrijgen schadevergoeding; IV. SMC in de kosten van de procedure te veroordelen. 3.2. SAE heeft - samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. [E] heeft via SMC, waarvan hij naast SAE tevens bestuurder is, onrechtmatig jegens SAE gehandeld. Misbruik makend van de kennis, middelen, organisatie en het netwerk van SAE heeft [E] zich, als bestuurder van zowel SAE als SMC, schuldig gemaakt aan het plegen van onrechtmatige concurrentie. Hiermee is SAE aanzienlijke schade toegebracht. SMC heeft op onoorbare en onrechtmatige wijze profijt getrokken van het onrechtmatige handelen van [E]. Daarmee heeft SMC zelf eveneens onrechtmatig jegens SAE gehandeld. 3.3. SMC voert verweer tegen de vorderingen van SAE. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 4.1. SMC heeft in reconventie gevorderd de op 25 februari 2014 ten laste van SMC door SAE gelegde conservatoire beslagen op te heffen, althans SMC te veroordelen om de door haar gelegde beslagen binnen 48 uur na betekening van het vonnis op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom met een bedrag van € 1.000,00 voor iedere overtreding en voor iedere dag of dagdeel dat SAE daar mee in gebreke blijft. 4.2. SMC heeft aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat SAE er niet in is geslaagd voldoende te stellen en te bewijzen dat SMC onrechtmatig heeft gehandeld. De door SAE aangespannen procedure is volgens SMC meer gegrond op een persoonlijke vendetta tegen [E] dan op ware feiten. 4.3. SAE voert verweer tegen de vordering van SMC.

<nr>5</nr>De beoordeling in conventie 5.1. De rechtbank is van oordeel dat SMC onrechtmatig jegens SAE heeft gehandeld. Zij overweegt daartoe als volgt. 5.2. Vast staat dat SMC het (tevens door SAE aangeboden) product 'Almex SureGrip' op haar website heeft aangeboden als ware het haar eigen product en dat het product van zijn originele labels is ontdaan en is voorzien van SMC labels. Gelet op de betrekking tussen Shaw Almex in India en SAE kan, anders dan door SMC is aangevoerd, worden geoordeeld dat dit een product van SAE betreft. De rechtbank merkt op dat, hoewel [E] ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft aangevoerd dat de heer [A] in zijn e-mail van 24 april 2014, zoals geciteerd onder 2.8., op eigen initiatief de Almex SureGrip van originele labels heeft ontdaan en voorzien van SMC labels, [E], als bestuurder van SAE en aandeelhouder van SMC, had moeten begrijpen dat dit tegenover SAE op zijn minst niet correct was en het had op de weg van [E] gelegen om op dit e-mailbericht te reageren dat het product niet hoefde te worden omgekat. 5.3. Uit de onder r.o. 2.7., 2.9. en 2.13. opgenomen e-mailberichten van 11 april 2012 aan [voornaam], van 25 april 2012 aan Goldfields en van 3 december 2012 aan Gummiimpex blijkt dat [G] SMC - in strijd met de werkelijkheid - heeft gepresenteerd als zusterbedrijf van SAE. Daarmee heeft SMC bij klanten van SAE op zijn minst de schijn gewekt dat zij op enigerwijze was verbonden met SAE en heeft SMC mogelijk met de goodwill van SAE meegelift. [G] heeft tijdens de behandeling van de comparitie bovendien verklaard dat hij met het e-mailbericht van 11 april 2012 aan [voornaam] een ingang probeerde te vinden voor SMC. 5.4. Voorts is het in ieder geval onhandig geweest dat SMC vulkaniseerpersen aan klanten van SAE heeft verkocht of wilden verkopen die werden ingekocht bij Shaw Almex India. Dit nu de verkoop van vulkaniseerpersen de core business van SAE is. Uitgaande van de juistheid van de stelling van SMC dat SAE indirect, via Shaw Almex India, alsnog verdiende aan de verkoop van vulkaniseerpersen moet er van worden uitgegaan dat SMC aan de verkoop van de persen heeft verdiend dan wel in elk geval haar eigen positie op de markt heeft (willen) verbeteren. Daarbij zijn de beweegredenen van [G] voor de verkoop via SMC (in plaats van SAE) niet eenduidig. Zo heeft [G] tijdens de gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat [L] niet van de verkopen via Shaw Almex India mocht weten omdat hij niet (meer) bij SMC zat en dat SAE eigenlijk niet via India mocht verkopen. In zijn e-mailbericht van 14 januari 2013 heeft hij echter geschreven: "The point is that Almex India is not allowed to seel it's presses outside it's own domestic market place (India), but because we have an SMC office in India now, we can buy the presses there too." Uit dit e-mailbericht kan worden opgemaakt dat [G] heeft aangegeven dat Shaw Almex India niet buiten de eigen markt mocht verkopen. Daarmee is in ieder geval richting de klant een andere beweegreden aangegeven. 5.5. Verder is komen vast te staan dat, zoals onder 2.10. en 2.11. is weergegeven, nadat SAE aan de opdrachtgever Aldobowi een offerte heeft uitgebracht een uur later, via [G], een offerte aan deze opdrachtgever is uitgebracht die € 7.033,00 goedkoper was dan de offerte van SAE, waarbij is vermeld dat dit geheim moest blijven. De stelling van SMC dat in dit geval de concurrerende kracht was verloren en er is gezocht naar een passende oplossing om de klant tevreden te stellen is onvoldoende onderbouwd. Nergens blijkt dat de offerte van SAE die een uur eerder was verstuurd te hoog zou zijn voor de opdrachtgever. Daarom valt niet in te zien dat er met een dusdanige korte tussentijd een goedkopere offerte diende te worden uitgebracht (via SMC). 5.6. SMC kan verder worden verweten dat zij de positie van [E] bij SAE heeft gebruikt om SMC te promoten, en het heeft doen voorkomen dat SMC en SAE partners zijn, zoals (oa.) blijkt uit productie 20 van de dagvaarding, een mail geschreven namens 'our company Shaw Almex Europe', die feitelijke aquisitie voor SMC behelst. SMC heeft aldus de naam van SAE, de positie van [E] binnen SAE en de klantenkring van SAE gebruikt om SMC te bevoordelen. Haar, overigens niet onderbouwde, stelling dat SMC aldus, door het aanbieden van de hiervoor genoemde diensten, SAE méér afzetmogelijkheden heeft geboden is gekunsteld en verhult niet dat het promoten van SMC hier de primaire doelstelling lijkt. 5.7. Niet is gebleken dat de heer [B] van de hiervoor genoemde activiteiten op de hoogte was en deze (stilzwijgend) heeft goedgekeurd. SAE heeft uitgebreid gemotiveerd waarom zij niet direct na ontvangst van de e-mail van [M] van 21 februari 2013 de betrokken medewerkers van SMC heeft aangesproken. Bovendien is, anders dan door SMC is gesteld, niet gebleken dat [B] al op 18 december 2012 op de hoogte was van de hiervoor genoemde activiteiten, nu SAE dit gemotiveerd heeft betwist. Dat [B] eerder aandeelhouder van SMC wilde worden en minimaal 50% van de aandelen van SMC wilde hebben, maakt dit oordeel niet anders. 5.8. Op grond van alle hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht dat SMC onrechtmatig jegens SAE heeft gehandeld kan worden toegewezen. 5.9. De rechtbank is van oordeel dat SAE de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen van SMC voldoende aannemelijk heeft gemaakt om verwijzing naar de schadestaatprocedure te rechtvaardigen. Te weinig is echter gesteld om reeds nu een voorschot toe te kennen. SAE heeft niet nader onderbouwd dat en waardoor haar schade in elk geval een bedrag van € 250.000,00 bedraagt. 5.10. SMC zal in conventie als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden gerelateerd aan de toewijsbare vordering. De proceskosten aan de zijde van SAE worden begroot op: - explootkosten € 77,52 - griffierecht € 608,00 - salaris advocaat € 904,00 (2 punten x tarief II (€ 452,00)) totaal € 1.589,52. in reconventie 5.11. Gelet op het feit dat in conventie is vast komen te staan dat SMC onrechtmatig jegens SAE heeft gehandeld en zij aansprakelijk is voor de daardoor door SAE geleden schade, zal de vordering van SMC tot het opheffen van het beslag worden afgewezen. 5.12. SMC zal in reconventie als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van SAE worden vastgesteld op: - salaris advocaat € 452,00 (2 punten x 0,5 x tarief II (€ 452,00)) totaal € 452,00. 5.13. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen nu daartegen geen verweer is gevoerd.

<nr>6</nr>De beslissing De rechtbank in conventie 6.1. verklaart voor recht dat SMC onrechtmatig jegens SAE heeft gehandeld; 6.2. veroordeelt SMC tot vergoeding van de door SAE geleden schade ten gevolge dit onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat; 6.3. veroordeelt SMC in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van SAE vastgesteld op € 1.589,52; 6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie 6.6. wijst de vordering af; 6.7. veroordeelt SMC in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van SAE vastgesteld op € 452,00; 6.8. veroordeelt SMC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en SMC niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis heeft voldaan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2014.

type: 611 coll: