<nr>1</nr>De procedure

beschikking RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind Zittingsplaats Alkmaar zaaknummer / rekestnummer: C/15/322781 / HA RK 21-228 Beschikking van 18 maart 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente 1] , verzoekster, advocaat mr. F.A. van den Assem te Nijmegen, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 1] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 2] , beiden gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gemeente [gemeente 2] , verweersters, advocaat mr. W. Schellart te Haarlem. Partijen zullen hierna “ [verzoekster] ” en “ [verweersters] ” worden genoemd. Verweersters worden ook “ [verweerster 1] ” en “ [verweerster 2] ” genoemd. De zaak in het kort Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor gaat bevelen. [verzoekster] heeft dit verzocht, omdat [verweersters] meer gefactureerd zou hebben dan was toegestaan op grond van geleverde hoeveelheden zand bij een bouwproject in Middenbeemster. Ook zou [verweerster 1] te hoge prijzen hebben bedongen en zou dit ten goede zijn gekomen van [verweerster 2] . [verzoekster] wil hierover een aantal getuigen horen. [verweersters] verweren, omdat zij vinden dat zij zich aan alle afspraken hebben gehouden, sprake is van een ‘fishing expedition’ en niet onderbouwd is wat een getuigenverhoor zou kunnen toevoegen. De rechtbank wijst het verzoek af, omdat [verzoekster] niet concreet heeft gemaakt welke afspraken [verweersters] niet zou zijn nagekomen en ook niet waarover de getuigen concreet zouden kunnen verklaren.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met producties 1 t/m 41, het verweerschrift met producties G1 t/m G22, de brief met producties 43 t/m 50 van [verzoekster] , de brief met producties 51 van [verzoekster] , de brief met producties G23 t/m G28 van [verweersters] , de mondelinge behandeling van 4 februari 2022 en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van mr. Van den Assem en mr. Schellart. 1.2. De beschikking is bepaald op heden.

<nr>2</nr>Feiten 2.1. [verzoekster] en [verweerster 1] hebben zich in het kader van een aanbesteding in 2019 gezamenlijk ingeschreven op het werk “De Keyser fase 2 te Middenbeemster”. Onderdeel van het werk was het leveren van ophoogzand. Na gunning van de opdracht hebben [verzoekster] en [verweerster 1] een combinatieovereenkomst gesloten waarin de voorwaarden voor gezamenlijke uitvoering van het werk zijn overeengekomen. [verzoekster] en [verweerster 1] worden hierna ook aangeduid als ‘de combinatie’. 2.2. Tussen partijen is een discussie ontstaan over de geleverde hoeveelheden ophoogzand voor ‘deelopdracht 1’ van het werk, over betaling van facturen van [verweerster 2] en over prijsafspraken die buiten de combinatie om gemaakt zouden zijn door [verweersters] voor ‘deelopdracht 2’ van het werk.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. [verzoekster] legt hier – kort gezegd – het volgende aan ten grondslag. [verweersters] hebben voor deelopdracht 1 structureel onjuiste en te hoge hoeveelheden ophoogzand aan [verzoekster] /de combinatie gefactureerd. [verweersters] hebben tot op heden niet onderbouwd welke hoeveelheden zij hebben geleverd. Hierover wil [verzoekster] getuigen horen om er zo achter te komen hoeveel zand er daadwerkelijk is geleverd. Ook heeft [verweerster 1] voor deelopdracht 2 buiten de combinatie om prijsafspraken gemaakt en is het zand daardoor niet voor gezamenlijke rekening en risico van de combinatie ingekocht, maar zijn prijs- en inkoopvoordelen alleen naar [verweersters] gegaan. [verzoekster] wil getuigen horen over de beweegredenen en zakelijke overwegingen van [verweersters] hieromtrent. [verzoekster] heeft in totaal waarschijnlijk € 83,043,51 teveel betaald aan [verweerster 2] . Het gehele getuigenverhoor kan bijdragen aan de onderbouwing van de bewijspositie van [verzoekster] . 3.2. [verweersters] verzetten zich tegen inwilliging van het verzoek. Zij voeren hiertoe – kort gezegd – het volgende aan. De stellingen waarop [verzoekster] haar gepretendeerde vordering op [verweersters] baseert zien uitsluitend op vermoedens en speculaties. [verzoekster] heeft haar vermoedens onvoldoende onderbouwd. Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor moet sprake zijn van begin van bewijs. Het houden van het voorlopig getuigenverhoor zou een fishing expedition betekenen en dat is niet de bedoeling van een voorlopig getuigenverhoor. Bovendien heeft [verzoekster] onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [verweersters] een onrechtmatige daad zouden hebben gepleegd c.q. aansprakelijk zou zijn jegens [verzoekster] . [verzoekster] verwijst namelijk steeds naar eisen/onderbouwingen die de opdrachtgever zou eisen, maar dat is geheel niet onderbouwd. Bovendien geldt dat als er al teveel betaald zou zijn aan [verweerster 2] (wat wordt betwist), dit een vordering van de combinatie op [verweerster 2] zou betekenen en niet een vordering van [verzoekster] alleen op [verweerster 2] . Het verzoek moet dan ook worden afgewezen.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Een getuigenverhoor strekt er onder meer toe verzoekster in een bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken of al aanhangig gemaakt geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen over de (haar wellicht nog niet precies bekende) feiten, om haar in staat te stellen haar positie beter te beoordelen. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in de wet kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. 4.2. De rechtbank stelt vast dat uit het verzoekschrift en dat wat ter zitting naar voren is gebracht, blijkt dat [verzoekster] getuigen wil horen over – kort gezegd – twee onderwerpen: 1) de hoeveelheden door [verweersters] geleverd ophoogzand (23 kuub i.p.v. 25 kuub per rit volgens [verzoekster] ) in deelopdracht 1 en 2) de beweegredenen van [verweersters] voor het in rekening brengen van een hogere transportprijs in deelopdracht 2. Het is echter (ook ter zitting) onduidelijk gebleven welke feiten opheldering behoeven, welke afspraken [verweersters] jegens [verzoekster] concreet niet zou zijn nagekomen (dus wat de grondslag van de vordering is) en welke concrete informatie [verzoekster] op dit moment nog mist (dus waar getuigen over gehoord zouden moeten worden). Daarom zal het verzoek worden afgewezen. De rechtbank licht dit als volgt toe. 1. Hoeveelheden ophoogzand deelopdracht 1 4.2.1. De vraag is wat partijen zijn overeengekomen en of daaraan voldaan is door [verweersters] Onder punt 15 van het verzoekschrift heeft [verzoekster] de werkwijze van administreren en factureren van levering van ophoogzand beschreven. Daaruit blijkt dat partijen uitdrukkelijk niet gekozen hebben voor het steeds wegen van de vracht en/of vrachtwagen en daarmee de hoeveelheden zand per vrachtwagen/trailer. [verzoekster] lijkt nu echter te stellen dat dat wel had moeten gebeuren. [verzoekster] heeft echter niet concreet gemaakt dat [verweersters] zijn afgeweken van een afspraak of overeengekomen werkwijze: er was namelijk afgesproken dat er gewerkt werd met bepaalde theoretische profielen en modellen op grond waarvan de firma [rrr] (hierna: de landmeter) berekeningen en rapportages maakte en dat is ook uitgevoerd. [verweersters] hebben onbetwist gesteld dat het zand getransporteerd werd met verschillende wagens, van en door verschillende ondernemingen en trailers, dat niet elke lading en belading gelijk was en er dus geen sprake was van exacte gewichten. Naar aanleiding van een e-mail in april 2020 is bij [verzoekster] het vermoeden gerezen dat er altijd maar 23 kuub in de wagens zat terwijl er wel altijd 25 kuub is gedeclareerd aan de combinatie. [verweersters] hebben gemotiveerd aangevoerd dat er gemiddeld 25 kuub in de wagens zat en dat er niet kan worden uitgegaan van de gewichten en laadvermogens zoals geregistreerd bij de RDW (waar [verzoekster] haar berekening op baseert) en dat ook uit de berekeningen van de landmeter blijkt dat er meer zand is geleverd dan gefactureerd (productie G8 bij het verweerschrift). Gelet op het voorgaande kan niet worden aangenomen dat afgeweken is van de gemaakte afspraken of dat er teveel is gefactureerd. Het horen van getuigen zal hierin geen verschil maken, omdat de afspraken blijven zoals ze zijn gemaakt en getuigen niet zullen kunnen verklaren hoeveel kuub zand er op welke dag in welke vrachtwagen zat omdat er nu eenmaal niet is gekozen voor het wegen van de vracht. 2. Beweegredenen transport- en inkoopprijs deelopdracht 2 4.2.2. Omdat [verzoekster] haar vermoedens over onjuist factureren in deelopdracht 1 aan [verweerster 1] kenbaar heeft gemaakt, vermoedt zij dat [verweerster 1] bij deelopdracht 2 een andere ‘truc’ heeft bedacht, namelijk met de gehanteerde transportprijzen. De rechtbank kan dit betoog niet volgen. Het staat vast dat er door de combinatie – voor transport én zand - een contract gesloten is met [xxx] en dat een totaalprijs van € 8,50 afgesproken is per kuub. Daarbij is niet vastgesteld welk deel daarvan de prijs voor transport was en welk deel voor het zand. [verweerster 2] maakt er geen geheim van dat zij in deelopdracht 1 € 4,74 voor transport rekende en in deelopdracht 2 € 5,75. Dat is dus niet betwist, maar sterker nog erkend, en daar hoeven dus ook geen getuigen over gehoord te worden. Over de beweegredenen waarom er € 1,- meer werd gerekend, hebben [verweersters] verklaard dat deelopdracht 1 verliesgevend was op dit punt en dat deelopdracht 2 iets minder verliesgevend was. In de e-mail die is overgelegd door [verweersters] als productie G7 schrijft [sss] (werkzaam bij [verzoekster] ) aan [ttt] : “Ik begrijp dat het transport jouw business is maar de prijzen moeten wel marktconform blijven”. [verzoekster] heeft niet gesteld dat genoemde prijs geen marktconforme prijs is. Zij heeft ook niet gesteld dat de afspraak ‘resultaat van de combinatie ieder 50% in de combinatie” niet is nagekomen door [verweersters] Evenmin is gesteld en onderbouwd dat er winst is gemaakt door [verweersters] en dat die onterecht niet is gedeeld in de combinatie. Overigens is ook niet verwezen door [verzoekster] naar de artikelen van de overeenkomst die volgens haar niet zouden zijn nagekomen door [verweersters] Dit betekent dat [verzoekster] niet duidelijk heeft gemaakt welke afspraken [verweersters] niet zou zijn nagekomen en ook niet welke informatie zij nog mist ter onderbouwing van een eventuele vordering. 4.3. Overigens is het verzoek ook voor het overige niet concreet en is sprake van een fishing expedition. Er zijn in het verzoekschrift namelijk vragen geformuleerd die aan de getuigen gesteld zouden moeten worden die vaag geformuleerd zijn en/of waarvan de relevantie in het licht van voorgaande onderwerpen geheel ontbreekt. Het gaat dan bijvoorbeeld om vragen zoals: “Wat is de kennelijke bedoeling van deze aanwijzingen?”, “Liggen er aan het vertrek van [uuu] en/of [vvv 1] en/of [www] betalingsgeschillen ten grondslag?” en “Zijn er nog andere redenen geweest voor het vertrek van genoemde personen? Zo ja, welke?”. 4.4. [verzoekster] heeft nog aangevoerd dat zij getuigen wil horen omdat zij een zelfstandige vordering heeft jegens [verweersters] , omdat [verzoekster] voor onverschuldigde betalingen door derden (hier: de opdrachtgever) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden en in dat geval een wettelijk regresrecht heeft op [verweerster 1] en jegens [verweerster 2] op grond van onrechtmatige daad. [verweersters] hebben dit betwist, want volgens hen blijkt nergens uit dat de combinatie met een dergelijke vordering is geconfronteerd. [verzoekster] heeft daarop niet onderbouwd (ook niet ter zitting) waar die mogelijke vordering of hoofdelijkheid uit blijkt. Dit betekent dat niet is gebleken van een belang aan de zijde van [verzoekster] bij het houden van een getuigenverhoor. 4.5. Gelet op het gemotiveerde verweer van [verweersters] , acht de rechtbank het verzoekschrift te vaag en te weinig concrete feiten en omstandigheden bevatten die door middel van getuigen zouden moeten en kunnen worden opgehelderd. De conclusie is dat de rechtbank het verzoek zal afwijzen. 4.6. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verweersters] tot op heden begroot op € 1.802,- (€ 676,- griffierecht en € 1.126,- salaris advocaat (€ 563,- x 2 punten)).

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het verzoek af, 5.2. veroordeelt [verzoekster] in de in de proceskosten, aan de zijde van [verweersters] tot op heden begroot op € 1.802,-, 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. Merkus en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2022.

Artikel 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek (BW). type: IV coll: AM