<nr>1</nr>De procedure

<nr>2</nr>De verdere beoordeling Voornemen terugkomen van bindende eindbeslissing 2.1. De rechtbank heeft in deze zaak in haar tussenvonnis van 14 april 2021 geoordeeld dat de curator de betalingen van 1 december 2014 van € 20.570,- en € 115.000,- terecht op grond van artikel 47 Fw heeft vernietigd en dat de curator deze bedragen van Kromme Leek kan terugvorderen (hierna: de bindende eindbeslissing). In haar tussenvonnis van 29 september 2021 heeft de rechtbank partijen ervan op de hoogte gesteld dat zij het voornemen heeft terug te komen van deze bindende eindbeslissing. Voor het oordeel dat hier sprake was van samenspanning vond de rechtbank namelijk doorslaggevend dat [gefailleerde] op het moment dat de betalingsopdrachten werden gedaan, wist dat Heidemark conservatoir beslag had laten leggen. Of [gefailleerde] dit wist, was tot dan echter nog geen onderdeel van het partijdebat geweest. Dat geldt ook voor de vraag of de blokkerende werking van het bankbeslag de betalingen in dit geval wel in de weg had gestaan, omdat de bedragen mogelijk van kredietruimte of van na de beslaglegging bijgeschreven bedragen zijn betaald. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte over deze punten en over genoemd voornemen uit te laten. 2.2. De curator heeft zich in zijn akte op het standpunt gesteld dat de rechtbank niet dient terug te komen van haar bindende eindbeslissing. Volgens de curator doet het er in het kader van artikel 47 Fw namelijk niet toe op welk moment de betalingsopdrachten zijn gegeven (of wanneer er overleg is geweest in de zin van 47 Fw). Daarbij volgt uit de overige omstandigheden dat [gefailleerde] met de betalingen op 1 december 2014 het kennelijk oogmerk had om Kromme Leek te bevoordelen boven de andere schuldeisers. Mocht de rechtbank hierover anders oordelen, dan moet ervan uit worden gegaan dat de betalingsopdrachten op dezelfde dag zijn gegeven als de dag waarop de betalingen zijn verricht (op 1 december 2014). Dit omdat het gaat om overboekingen tussen bankrekeningen bij dezelfde bank (ABN Amro Bank) en dergelijke overboekingen ook in 2014 (vrijwel) direct werden uitgevoerd. De curator stelt dat hij het tijdstip van de betalingsopdrachten niet in de administratie van [gefailleerde] heeft kunnen vinden. Duidelijkheid op dit punt zou volgens de curator verkregen kunnen worden op basis van correspondentie van degenen binnen [gefailleerde] die bevoegd waren dergelijke betalingsopdrachten te verstrekken. Over die volledige correspondentie zegt de curator echter niet te beschikken omdat over [gefailleerde] vanaf mei 2014 veel via privé e-mail werd gecorrespondeerd. De curator vindt het daarom aan [gedaagden] om te bewijzen dat de betalingsopdrachten zijn ingevoerd op een tijdstip gelegen vóór (het op de hoogte raken van) het bankbeslag. In verband met de blokkerende werking van het beslag heeft de curator betoogd dat [gefailleerde] na het bankbeslag nog gelden heeft ontvangen en over vrije kredietruimte beschikte, zodat [gefailleerde] na het gelegde bankbeslag nog betalingen kon doen. 2.3. In zijn akte heeft [gedaagden] onder meer aangevoerd dat de curator niet heeft aangetoond dat de betalingen van 1 december 2014 zijn gedaan uit kredietruimte of uit bijschrijvingen van na het beslag. Dat dit ook niet is gebeurd, is volgens [gedaagden] af te leiden uit het door de curator als bijlage 20 overgelegde bankafschrift. De betalingsopdrachten moeten daarom wel vóór 1 december 2014 14:16 uur (tijdstip beslag) zijn gegeven, want anders zouden de betalingen door het beslag zijn verhinderd. Reden waarom de rechtbank volgens [gedaagden] wel dient terug te komen van haar bindende eindbeslissing. 2.4. [gedaagden] heeft niet gemotiveerd betwist dat in dit geval de uitvoering van de betaling vrijwel direct volgde na de betalingsopdracht. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat de betalingsopdrachten op 1 december 2014 moeten zijn gegeven. Daarmee is echter nog steeds niet gezegd dat [gefailleerde] wist van het beslag toen zij de betalingsopdrachten gaf. Uit de akte van de curator blijkt niet dat hij ABN Amro Bank heeft gevraagd naar het tijdstip van de betalingsopdrachten. Daarbij komt dat niet is gebleken dat het bedrag van € 20.570,- en € 115.000,- aan Kromme Leek kon worden overgemaakt omdat op 1 december 2014 na de beslaglegging nog bedragen op de bankrekening van [gefailleerde] werden bijgeschreven of omdat [gefailleerde] nog kredietruimte had. Ook hierover heeft de curator niets concreets gesteld. Omdat verder niet in geschil is dat het hele saldo door het beslag werd getroffen, kan het naar het oordeel van de rechtbank niet anders dan dat de betalingsopdrachten op 1 december 2014 zijn gegeven voordat het beslag werd gelegd. De betalingen waren anders vanwege de blokkerende werking van het beslag niet uitgevoerd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om [gedaagden] te belasten met het bewijs van het tijdstip van de betalingsopdrachten. 2.5. Daarmee is het oordeel van de rechtbank dat [gefailleerde] en Kromme Leek met de betalingen van 1 december 2014 het oogmerk hebben gehad om Kromme Leek boven andere schuldeisers van [gefailleerde] te begunstigen (de voor artikel 47 Fw vereiste samenspanning) dus gebaseerd op een onjuist gebleken veronderstelling. De rechtbank ziet niet dat zij het toetsingskader van artikel 47 Fw miskent door doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het moment waarop de betalingsopdrachten zijn gedaan. Pas toen [gefailleerde] op 1 december 2014 bekend werd met het beslag van Heidemark, was duidelijk dat een oplossing van het geschil met Kalvelage (Heidemark) niet meer in het verschiet lag. Vanaf dat moment was het faillissement van [gefailleerde] onvermijdelijk en moest er rekening mee gehouden worden dat niet alle schuldeisers van [gefailleerde] voldaan zouden kunnen worden. Omdat er dus van uit dient te worden gegaan dat de betalingsopdrachten zijn gegeven voordat [gefailleerde] ( [gedaagde 2] ) op de hoogte was van het beslag, valt niet in te zien dat de betreffende betalingen het gevolg zijn geweest van samenspanning tussen [gefailleerde] en Kromme Leek met het oogmerk Kromme Leek ten nadele van andere schuldeisers van [gefailleerde] te begunstigen. De rechtbank volgt dus niet het standpunt van de curator dat er al op een eerder moment in de tijd sprake was van een situatie dat het faillissement van Kromme Leek onvermijdelijk was. 2.6. De rechtbank komt dan ook terug van de bindende eindbeslissing. De door de curator op grond van artikel 51 Fw in samenhang met artikel 47 Fw van Kromme Leek gevorderde bedragen van € 20.570,- en € 115.000,- zal de rechtbank alsnog afwijzen. 2.7. Deze van Kromme Leek en [gedaagde 2] gevorderde bedragen zijn evenmin toewijsbaar op grond van onrechtmatige selectieve betaling. Kromme Leek kan in verband met deze betalingen geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat [gedaagde 2] ook niet kan worden aangesproken. Dat volgt uit wat de rechtbank in 2.5 van dit vonnis heeft overwogen. Moet de rechtbank nog van andere bindende eindbeslissingen terugkomen? 2.8. In het tussenvonnis van 14 april 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van de curator die te maken hebben met de op 27 november 2014 aan Kromme Leek betaalde managementvergoeding en huur van € 34.824,78 en de op 25 november 2014 aan NedAliment gedane aflossing van € 166.000,- niet zullen worden toegewezen. De rechtbank achtte deze bedragen op grond van artikel 51 Fw in samenhang met artikel 47 Fw niet toewijsbaar. In zijn akte heeft de curator de rechtbank verzocht hiervan terug te komen. Volgens de curator heeft de rechtbank artikel 47 Fw wederom verkeerd toegepast door waarde te hechten aan het moment van de betreffende betalingen. [gedaagden] heeft zich tegen het verzoek van de curator verzet. 2.9. De rechtbank wijst het verzoek van de curator af. De betalingen aan Kromme Leek en NedAliment van € 34.824,78 en € 166.000,- vond de rechtbank niet paulianeus omdat deze hadden plaatsgevonden op een moment dat het faillissement van [gefailleerde] nog niet onvermijdelijk was en [gefailleerde] nog geen rekening diende te houden met de mogelijkheid dat niet alle schuldeisers konden worden betaald. Onder die omstandigheden viel naar het oordeel van de rechtbank moeilijk in te zien dat de betrokken partijen op of vóór dat moment hadden samengespannen om Kromme Leek en NedAliment te bevoordelen ten nadele van andere schuldeisers. Aldus is geen sprake van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag waar de rechtbank op terug dient te komen. Wat wordt toegewezen? 2.10. Het bedrag dat Kromme Leek aan de curator zal moeten betalen, bedraagt € 215.636,13. Dit bedrag is de optelsom van haar rekening-courantschuld van € 180.209,72 en de teruggedraaide betalingen van 19 en 22 december 2014 van totaal € 35.426,41 (zie 4.18 en 4.8.3 van het tussenvonnis van 14 april 2021). Zoals de rechtbank al in 4.20 van het tussenvonnis van 14 april 2021 heeft overwogen, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 27 december 2017. 2.11. De rechtbank heeft in 4.9.1 van het tussenvonnis van 14 april 2021 geoordeeld dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de schade die de gezamenlijke crediteuren van [gefailleerde] als gevolg van de paulianeuze betalingen hebben geleden. Het gaat dan om de betalingen van 19 en 22 december 2014 aan Kromme Leek van respectievelijk € 24.801,67 en € 10.624,74. De zaak zal voor de vaststelling van de schade worden verwezen naar de schadestaatprocedure, zoals al in 2.9 van het tussenvonnis van 29 september 2021 is overwogen. Proces- en nakosten 2.12. De rechtbank ziet in de uitkomst van de procedure aanleiding om Kromme Leek en [gedaagde 2] als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen te veroordelen in de proceskosten. De kosten aan de kant van de curator tot vandaag worden begroot op € 7.964,49. Dat bedrag bestaat uit explootkosten van € 171,99, € 1.565,- griffierecht en een bedrag van € 6.227,50 (2,5 punten × tarief VI) aan salaris advocaat. 2.13. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment al kunnen worden begroot. De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. 2.14. De curator heeft gevorderd dat [gedaagden] hoofdelijk wordt veroordeeld in de proces- en nakosten. Hiertegen is geen verweer gevoerd. De rechtbank zal Kromme Leek en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proces- en nakosten veroordelen. Uitvoerbaar bij voorraad 2.15. [gedaagden] verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring vanwege een volgens [gedaagden] bestaand reëel restitutierisico. Als de curator in hoger beroep geheel in het ongelijk wordt gesteld, zal de faillissementsboedel volgens [gedaagden] geen verhaal meer bieden omdat het aanwezig actief dan al zal zijn opgegaan aan het salaris van de curator. 2.16. Dat sprake is van een restitutierisico heeft [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende geconcretiseerd. Dit terwijl het belang van de curator bij de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring mag worden aangenomen. Het belang van Kromme Leek en [gedaagde 2] bij het behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel hoger beroep is beslist weegt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet zwaarder dan het belang van de curator dat de geldvordering wordt betaald. De rechtbank zal dit vonnis daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren.