<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/303830 / HA ZA 20-372 Vonnis in incident van 9 september 2020 in de zaak van [eiser 1] , wonende te [plaats], gemeente [gemeente], eiser in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat mr. T.G.M. Houben te Amsterdam, tegen [gedaagde] handelend onder de naam [bedrijf] wonende te [plaats], gemeente [gemeente], gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. J.A. Oudendijk te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser 1] en [gedaagde] genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties, de incidentele conclusie van antwoord in conventie in het incident, conclusie van eis in reconventie in het incident, met producties, de conclusie van antwoord in het incident in reconventie, met producties, de akte in het geding brengen van producties van de zijde van [gedaagde], de akte uitlating en in het geding brengen van producties van de zijde van [gedaagde] de akte uitlating producties van de zijde van [eiser 1]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

<nr>2</nr>Het geschil in het incident in conventie 2.1. In de hoofdzaak vordert [eiser 1] – kort gezegd – [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 64.206,10. [eiser 1] stelt dat hij en zijn levenspartner [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) tot dit bedrag schade hebben geleden doordat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst tot verbouw van hun woning. Volgens [eiser 1] heeft [gedaagde] het werk ondeugdelijk uitgevoerd en niet afgemaakt. Voor zover het gevorderde bedrag van € 64.206,10 ontoereikend blijkt voor het herstel, vordert [eiser 1] in de hoofdzaak tevens veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een aanvullende schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.2. In het incident vordert [eiser 1] een voorschot van € 32.000,00 op de in de hoofdzaak toe te wijzen schadevergoeding. De door [eiser 1] ingeschakelde bouwkundige heeft geconstateerd dat de constructie van het bestaande dak is verzwakt, en dat de constructie van de dakkapel onverantwoord is gemaakt. Volgens [eiser 1] kan hij met het voorschot van € 32.000,00 een andere aannemer opdracht geven tot het verrichten van de eerste noodzakelijke herstelwerkzaamheden, waarbij met name spoed is geboden bij een onderzoek naar de constructie van het door toedoen van [gedaagde] verzwakte dak. 2.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>3</nr>Het geschil in het incident in reconventie 3.1. [gedaagde] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. [eiser 1] te veroordelen tot betaling van € 6.844,60 bij wijze van voorschot op hetgeen waartoe [eiser 1] in de hoofdzaak wordt veroordeeld, dan wel enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, II. [eiser 1] op straffe van een dwangsom te gelasten om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de door hem gelegde conservatoire beslagen op te heffen, en [eiser 1] op straffe van een dwangsom te gelasten om zich na betekening van het vonnis te onthouden van verdere conservatoire beslaglegging ten laste van [gedaagde]. 3.2. [gedaagde] legt aan zijn vordering onder I. ten grondslag dat hij een opeisbare vordering heeft op [eiser 1] (en [betrokkene]) omdat zij de facturen van [gedaagde] tot een bedrag van € 6.844,60 onbetaald hebben gelaten. Aan de vordering onder II. legt [gedaagde] ten grondslag dat de conservatoire beslagen dienen te worden opgeheven omdat [eiser 1] (en [betrokkene]) geen vordering op [gedaagde] heeft. Verder dient met name het beslag op de bankrekening(en) van [gedaagde] met spoed te worden opgeheven omdat daardoor onvoldoende financiële ruimte resteert om aan de overige zakelijke betalingsverplichtingen te voldoen. 3.3. [eiser 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling in het incident in conventie 4.1. Met een beroep op de exceptio plurium litis consortium concludeert [gedaagde] primair tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] omdat [eiser 1] de vorderingen tegen [gedaagde] tevens door [betrokkene] had moeten instellen, aangezien [betrokkene] tezamen met [eiser 1] de overeenkomst tot verbouw van hun gezamenlijk in eigendom toebehorende woning met [gedaagde] heeft gesloten. Het beroep op de exceptio plurium litis consortium kan echter alleen slagen als sprake is van een dusdanig ondeelbare rechtsverhouding tussen [eiser 1] en [betrokkene], dat deelname van [betrokkene] aan de procedure noodzakelijk is om te voorkomen dat zij wordt geconfronteerd met de rechtsgevolgen van een beslissing zonder bij de procedure betrokken te zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de betrokkenheid van [betrokkene] bij de overeenkomst niet dat van een dergelijke ondeelbare rechtsverhouding sprake is. Ook zonder deelname van [betrokkene] aan de hoofdzaak kan een oordeel worden gegeven over de vraag of [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, dan wel [gedaagde] nog recht heeft op betaling van de openstaande facturen. Gezien de volmacht van [betrokkene] aan [eiser 1] tot het voeren van de onderhavige procedure hoeft bovendien niet te worden gevreesd dat [betrokkene] zich niet zal neerleggen bij de te nemen beslissingen. Dat [betrokkene] zich in de volmacht niet hoofdelijk aansprakelijk stelt voor een nog in te stellen vordering in reconventie, geeft geen aanleiding om [eiser 1] niet-ontvankelijk te achten in zijn vorderingen in conventie. 4.2. [eiser 1] heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. 4.3. In het incident voert [gedaagde] reeds inhoudelijk verweer tegen de vordering die [eiser 1] in de hoofdzaak heeft ingesteld. Volgens [gedaagde] is het rapport van de deskundige die [eiser 1] (en [betrokkene]) hebben ingeschakeld ondeugdelijk. Wat betreft het dak geeft [gedaagde] in zijn commentaar op het bouwkundig rapport aan dat de dakkapel niet rust op de constructie van het bestaande dak, maar op een nieuwe, volgens [gedaagde] betere, constructie. Verder weerspreekt [gedaagde] dat een kunststof pui het dak draagt, omdat hij tevens een dragend kozijn heeft geplaatst. Volgens [gedaagde] zijn er dus geen tekortkomingen aan het dak. Voor wat betreft het gehele werk weerspreekt [gedaagde] dat [eiser 1] hem deugdelijk in gebreke heeft gesteld. [gedaagde] stelt dat het werk nog slechts op vier ondergeschikte punten dient te worden gecontroleerd, en zo nodig te worden hersteld. [gedaagde] is bereid de vier punten na te lopen en te herstellen, zodat geen sprake kan zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. 4.4. Gezien de gemotiveerde betwisting van de noodzaak tot direct herstel van het dak, de overig gestelde gebreken, en de omvang van de schade, staat naar het oordeel van de rechtbank thans nog onvoldoende vast dat de vorderingen van [eiser 1] in de hoofdzaak zullen worden toegewezen. Anders dan [eiser 1] leest de rechtbank in het commentaar van [gedaagde] op het rapport van de bouwkundige geen erkenning dat [gedaagde] de dragende constructie van het dak heeft verwijderd. Nu [gedaagde] de rapportage van de door [eiser 1] ingeschakelde bouwkundige gemotiveerd betwist, kan de rechtbank niet op voorhand uitgaan van de juistheid van dat rapport. Hieruit volgt dat voorshands niet met voldoende zekerheid valt vast te stellen in hoeverre het werk gebrekkig is, en of met spoed een voorziening is vereist. Aangezien thans ongewis is of in de hoofdzaak een bedrag aan schadevergoeding zal worden toegewezen, en zo ja, tot welk bedrag, zal de gevorderde voorziening tot betaling van een voorschot worden afgewezen.

<nr>5</nr>De beoordeling in het incident in reconventie 5.1. [gedaagde] vordert [eiser 1] te veroordelen tot betaling van een voorschotbedrag van € 6.844,60, zijnde het bedrag dat [eiser 1] op de facturen van [gedaagde] onbetaald heeft gelaten, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag. Gezien de door [eiser 1] gestelde gebreken en tekortkomingen staat voorshands onvoldoende vast of [gedaagde] recht heeft op betaling van dit bedrag. De gevorderde voorziening tot betaling van een voorschot van € 6.844,60 zal daarom worden afgewezen. 5.2. [gedaagde] legt aan de vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen ten grondslag dat de vorderingen van [eiser 1] in de hoofdzaak dienen te worden afgewezen, waaruit volgt dat de beslagen zonder grond zijn gelegd. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. De gemotiveerde betwistingen van [gedaagde] van de stellingen van [eiser 1] zullen in de hoofdzaak beoordeeld moeten worden. Nog onvoldoende staat vast dat [gedaagde] in de hoofdzaak het gelijk aan zijn zijde zal vinden, zodat voorshands niet kan worden geconcludeerd dat het recht dat [eiser 1] inroept ondeugdelijk is, of dat het beslag onnodig is gelegd. 5.3. [gedaagde] heeft tevens gesteld dat de beslaglegging moet worden opgeheven omdat het de bedrijfsactiviteiten belemmert. [gedaagde] heeft dat echter niet onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. Van een situatie waarin de afweging van de betrokken belangen tot opheffing van de beslagen moet leiden, is naar het oordeel van de rechtbank daarom niet gebleken. 5.4. Omdat partijen in conventie en reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

<nr>6</nr>De beslissing De rechtbank in het incident in conventie 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, in het incident in reconventie 6.3. wijst het gevorderde af, 6.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, in de hoofdzaak 6.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 oktober 2020 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2020.

type: 830