<nr>1</nr>De procedures

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind Zittingsplaats Alkmaar Vonnis in vrijwaring van 16 december 2020 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/246344 / HA ZA 16-478 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. SCHEEPSWERVEN NICOLAAS WITSEN, gevestigd te Alkmaar, eiseres, advocaat voorheen mr. T.J. Dorhout Mees te Zwolle, thans mr. A.P.E. de Ruiter te Zwolle, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.H.C./D.R.S. INSPECTIES B.V., gevestigd te Langedijk, gedaagde, advocaat voorheen mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem, thans mr. N. Dekker te Arnhem, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/246862 / HA ZA 16-510 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. SCHEEPSWERVEN NICOLAAS WITSEN, gevestigd te Alkmaar, eiseres, advocaat voorheen mr. T.J. Dorhout Mees te Zwolle, thans mr. A.P.E. de Ruiter te Zwolle, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.H.C./D.R.S. INSPECTIES B.V., gevestigd te Langedijk, gedaagde, advocaat voorheen mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem, thans mr. N. Dekker te Arnhem. Partijen zullen hierna Witsen en HHC genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedures 1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit: in de zaak 16-478 de dagvaarding in vrijwaring van 15 juli 2016; de akte overlegging producties in vrijwaring van Witsen d.d. 27 juli 2016, met producties 1 tot en met 7 ; het verzoek van mr. De Ruiter van 26 september 2019 tot plaatsing van de zaak op de rol voor het nemen van de conclusie van antwoord aan de zijde van HHC; in de zaak 16-510 de dagvaarding in vrijwaring van 26 juli 2016; de akte overlegging producties in vrijwaring van Witsen d.d. 10 augustus 2016, met producties 1 tot en met 7; in beide zaken de brief van mr. Dekker van 14 november 2019 met het eenstemmig verzoek van partijen om de zaken 16-478 en 16-510 op de rol te voegen; de conclusie van antwoord in vrijwaring van 8 januari 2020, met producties 1 tot en met 11; het tussenvonnis van 22 januari 2020, waarbij een comparitie van partijen is gelast; de brief van mr. De Ruiter van 30 april 2020 met aanvullende producties 8 en 9; het proces-verbaal van comparitie van 30 oktober 2020. 1.2. Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald. 1.3. Beide zaken zijn gelet op de onderlinge samenhang ten aanzien van zowel de betrokken partijen als het onderwerp van het geschil op de rol gevoegd en nadien steeds gezamenlijk behandeld. Om die reden wordt in beide zaken gelijktijdig vonnis gewezen. Wat hierna wordt overwogen betreft dus beide zaken, tenzij uitdrukkelijk anders wordt vermeld.

<nr>2</nr>De feiten in beide zaken 2.1. Witsen is een scheepswerf die onder meer actief is op het gebied van (winter) stalling, onderhoud, reparatie en verkoop van jachten. 2.2. HHC is een onderneming die zich bezighoudt met de inspectie en certificatie van hijs- en hefwerktuigen, railinframaterieel, hoogwerkers, hefbruggen, funderingsmachines etc. 2.3. Op 21 augustus 2013 heeft HHC in opdracht van Witsen onder andere een portaalkraan van het merk Demag, type DH 532 H12 / FN 242456 (hierna: de kraan) geïnspecteerd (hierna: de inspectie). 2.4. HHC heeft naar aanleiding van de inspectie een “Inspectierapport voor het onderzoeken en beproeven van bovenloopkranen portaalkranen onderhangkranen zwenkarmkranen” (hierna: het inspectierapport) opgemaakt. Hierin is onder meer en voor zover hier van belang vermeld dat er tekortkomingen zijn waargenomen, dat een nacontrole noodzakelijk is voor de punten genoemd op de pagina’s 4 en 6 van het inspectierapport en dat de lastbegrenzer en hijsbeweging niet konden worden getest door het ontbreken van een testgewicht. 2.5. Op 27 augustus 2013 heeft HHC voor de inspectie van de hiervoor bedoelde kraan en van een andere kraan een factuur ten bedrage van € 717,83 incl. BTW aan Witsen gezonden. 2.6. Op 9 oktober 2013 heeft Witsen met behulp van de portaalkraan een jacht, genaamd KONTIKI (hierna: KONTIKI), toebehorend aan Abeel Holding B.V., uit het water gehaald, waarbij de achterste hijskabel aan stuurboordzijde van de kraan is gebroken en de KONTIKI met de voorzijde op de rand van de kade is gevallen. Bij deze val is de KONTIKI ernstig beschadigd geraakt. 2.7. Op 11 oktober 2013 heeft HHC een nacontrole aan de kraan uitgevoerd. In het rapport van de nacontrole (nr. 18369) is onder meer en voor zover hier van belang gemeld: “(…) In opdracht van Witsen is door HHC/DRS uitsluitend een visuele inspectie uitgevoerd op gebreken welke zouden kunnen zijn ontstaan door bovengenoemd voorval; het plotseling uitvallen van een last door kabelbreuk. Hierbij zijn geen tekortkomingen of afwijkingen vastgesteld. De takels zijn slechts op functie beproefd. Wel is er door HHC/DRS nadrukkelijk aangedrongen op het beproeven met test- / (over) last. (…) Op uitdrukkelijk verzoek van opdrachtgever Witsen is er voor gekozen om de lastbeproeving, door seizoensdrukte, op een later tijdstip te laten plaatsvinden. (…)” 2.8. Op 16 oktober 2013 heeft vervolgens een lastbeproeving door HHC plaatsgevonden. In het rapport van de nacontrole (nr. 18398_2) is onder meer en voor zover hier van belang gemeld: “(…) Alle 4 de takels zijn getest met de maximale nominale last (12,5t) + 10% (13,75t) waarbij de maximale reeptrek, op 4 parten hijskabel, en de remwerking is beproefd (dynamisch). In orde. (…)” Ook de overige tekortkomingen uit het rapport van 11 oktober 2013 zijn door Witsen verholpen . 2.9. Bij brief van 15 november 2013 heeft ESMA Expertise B.V., namens Witsen, HHC aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade aan de KONTIKI. 2.10. In opdracht van HHC heeft de heer [xx] werkzaam bij [expertisebureau] (hierna: [xx] ), onderzoek gedaan naar de aard, toedracht en oorzaak van het ongeval op 9 oktober 2013. Hiervan is een rapport d.d. 9 januari 2014 opgesteld, waarin onder meer en voor zover hier van belang is vermeld: “Aan de gebroken en uitgerafelde draden is op een aantal plaatsen duidelijk roest/corrosie waar te nemen. Op de rest, het niet uiteengerafelde deel, van ten minste enkele meters lengte lijkt geen roest/corrosie te zien. De staaldraad ziet er daar goed en donkergekleurd uit door aanwezig vet op en tussen de zichtbare buitenste draden. (…) Op de plaats van de breuk is aan de uitgedraaide en uitgerafelde draadeinden roest/corrosie zichtbaar. Aan de rest van het… bewaarde staaldraad is geen (sporen van) roest/corrosie aan de vettige en donkergekleurde buitenzijde zichtbaar. Aan de staaldraad zijn ook geen kinken of knikken respectievelijk gebroken draden aanwezig. (…) Het voorval heeft plaatsgevonden omdat de staaldraad van een der 4 elektrokabels is gebroken op een plaats waar binnen in de staaldraad corrosie/roest was opgetreden die uitwendig niet waarneembaar lijkt te zijn geweest.” 2.11. In opdracht van Delta Lloyd, de verzekeraar van Abeel Holding B.V. heeft de heer [yy] , werkzaam bij Expertise Service Center (hierna: [yy] ), onderzoek gedaan naar de toedracht van het ongeval op 9 oktober 2013 en de omvang van de schade. In de rapportage van 24 september 2015 komt [yy] , die zich in het kader van zijn onderzoek onder meer heeft laten voorlichten door keuringsbedrijf Holland Testing Technics, tot de volgende conclusies: “Wij concluderen dat 1) Uit het rapport blijkt dat er wel degelijk tekortkomingen zijn waargenomen tijdens inspectie. (…) 2) Er geen veiligheidssticker is verstrekt. 3) Het plotseling verschenen inspectierapport 18119-1 niet is ondertekend door Nautisch Centrum Nicolaas Witsen. 4) De beoordeling in het rapport 1101 is onjuist gezien de door ons vastgestelde zware corrosie van de hijskabel zes weken na de inspectie. (…) 5) Hijsbelasting MBL circa 75 ton. (..) Onder wat voor hijsomstandigheden dan ook mag de kraan of onderdelen van de kraan niet bezwijken onder het scheepsgewicht van 42 ton. 6) Uit de punten 2, 3 en 4 volgt dat de kraan ten tijde van het gebruik op 9 oktober 2013 geen goedkeuring had en of had mogen hebben. Veiligheid: Naar de mening van Holland Testing Technics dient na een kraaninspectie altijd een beproeving te worden verricht. De beproeving wordt uitgevoerd met een testgewicht van 125% van de maximale hijslast. Met name de overlastbeveiliging dient hierbij te worden gecontroleerd op werking en te worden afgesteld. Door het ontbreken van het testgewicht heeft men de overlastbeveiliging niet kunnen controleren en afstellen. Mede gezien de gebruiksaard van de kraan waarbij dikwijls personen rond het vaartuig lopen bij hijsen, is dit een onacceptabel bedrijfs risico.” 2.12. Bij vonnis van deze rechtbank van 5 april 2017, gewezen in de gevoegde zaken met zaaknummers / rolnummers C/15/239957 / HA ZA 16-124 en C/15/239967 / HA ZA 16-129 (hierna: 16-124 en 16-129), is Witsen in de zaak 16-124 onder meer veroordeeld tot vergoeding van de door Abeel Holding B.V. geleden en door Delta Lloyd vergoede schade ten bedrage van € 252.008,46. De zaak 16-129 is verwezen naar de rol. 2.13. Bij vonnis van deze rechtbank van 20 februari 2019, gewezen in de zaak 16-129, is Witsen onder meer veroordeeld om aan Abeel Holding B.V. een bedrag van € 191.891,52 te voldoen.

<nr>3</nr>Het geschil in de zaak 16-478 3.1. Witsen vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I. HHC zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Witsen te betalen het bedrag waartoe Witsen in de procedure tegen Delta Lloyd zal worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling; II. HHC zal veroordelen in de kosten van het geding in vrijwaring; III. HHC zal veroordelen in de nakosten, voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening. in de zaak 16-510 3.2. Witsen vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I. HHC zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Witsen te betalen het bedrag waartoe Witsen in de procedure tegen Abeel Holding B.V. zal worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling; II. HHC zal veroordelen in de kosten van het geding in vrijwaring; III. HHC zal veroordelen in de nakosten, voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening. 3.3. Witsen legt – in beide zaken - aan haar vorderingen ten grondslag dat HHC bij de inspectie op 21 augustus 2013 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, aangezien HHC tijdens de inspectie niet heeft geconstateerd dat de hijskabels ernstig verzwakt waren. In het inspectierapport zijn onder meer de staalkabels in orde bevonden. De staalkabels waren volgens het rapport visueel in goede staat en daarin zijn geen obstakels gezien. Er is tijdens de inspectie een aantal tekortkomingen vastgesteld door HHC. Deze tekortkomingen zijn in het inspectierapport opgenomen, maar hadden niets van doen met het ongeval waardoor de schade is ontstaan. 3.4. HHC voert gemotiveerd verweer. Samengevat betwist HHC dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling in beide zaken 4.1. In geschil is of HHC toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met Witsen inzake de inspectie. 4.2. Ter beantwoording van de vraag of HHC toerekenbaar tekort is geschoten, is allereerst van belang wat de precieze inhoud was van de tussen Witsen en HHC overeengekomen opdracht. HHC heeft omstandig betoogd dat het ging om een (louter) visuele inspectie van de kraan en dat zij de kraan conform de geldende NEN 3233-norm heeft beoordeeld. Witsen heeft dit niet weersproken. De rechtbank concludeert dan ook dat tussen partijen vaststaat dat de opdracht bestond uit het verrichten van een visuele inspectie door HHC conform de toepasselijke NEN 3233-norm. 4.3. HHC heeft verder aangevoerd dat uit de tekst van artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (“de zorg van een goed opdrachtnemer”) volgt dat uit de verstrekte opdracht voor HHC een inspanningsverplichting voortvloeit en geen resultaatsverplichting. HHC kan niet garanderen dat haar bevindingen tijdens een inspectie tot het gewenste resultaat leiden, omdat die bevindingen mede afhankelijk zijn van buiten de macht van HHC liggende factoren zoals informatieverschaffing door de opdrachtgever en de aanwezige documentatie. De enkele vaststelling dat HHC louter is uitgegaan van eventuele tijdens de inspectie zichtbare gebreken aan de kabels, leidt dan ook niet tot de conclusie dat HHC (toerekenbaar) tekort is geschoten, aldus HHC. De rechtbank overweegt dat Witsen niet heeft gesteld dat HHC zich onvoldoende heeft ingespannen voor de (adequate) uitvoering van de overeenkomst, noch dat de overeenkomst bestond uit een resultaatsverplichting. 4.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bestond de opdracht uit het verrichten van een visuele inspectie door HHC conform de geldende NEN 3233-norm. Ter beoordeling staat dan ook of HHC daarin is tekortgeschoten. 4.5. De kern van de door Witsen gestelde tekortkoming is dat HHC tijdens de inspectie niet heeft geconstateerd dat de hijskabels ernstig verzwakt waren. Witsen heeft ter onderbouwing verwezen naar het rapport van [yy] d.d. 1 december 2014, waarin is vermeld dat “de kabel is gebroken daar waar zowel in als uitwendig sterke kabelcorrosie aanwezig was.” Ter zitting heeft Witsen hieraan toegevoegd dat uit het rapport van [yy] en de overgelegde foto’s (producties 8 en 9 bij akte zijdens Witsen) blijkt dat een visuele inspectie tot onmiddellijke afkeur had moeten leiden. 4.6. De rechtbank overweegt als volgt. Volgens de NEN-norm 3233 (productie 10 bij conclusie van antwoord, punt 7) wordt de kabel beoordeeld op de zichtbare corrosie en dient men bij de inspectie steeds te bedenken, dat door visuele beoordeling slechts uitwendige gebreken van de kabel kunnen worden waargenomen. [xx] heeft in zijn rapport geconcludeerd dat “de staaldraad van een der 4 elektrotakels is gebroken op een plaats waar binnen in de staaldraad corrosie/roest was opgetreden die uitwendig niet waarneembaar lijkt te zijn geweest”. Overigens heeft ook [yy] niet met zoveel woorden gesteld dat de corrosie bij een visuele inspectie waargenomen had moeten worden. 4.7. Gelet op de gemotiveerde betwisting door HHC en de conclusie in het rapport van [xx] had het op de weg van Witsen gelegen haar stellingen nader te onderbouwen. De rechtbank moet echter constateren dat Witsen onvoldoende haar stelling heeft onderbouwd dat HHC toerekenbaar tekort is geschoten door tijdens de inspectie niet te constateren dat de hijskabels ernstig verzwakt waren. 4.8. Ten overvloede merkt de rechtbank het volgende op. Tijdens de inspectie zijn er tekortkomingen geconstateerd waardoor HHC geen veiligheidssticker aan Witsen heeft afgegeven. Daarbij komt dat er tijdens de inspectie geen beproeving heeft plaatsgevonden. Door de kraan volop te blijven gebruiken tussen de inspectie en het moment van de laatste nacontrole heeft Witsen een groot risico genomen. De beproeving is immers een wezenlijk onderdeel van de inspectie. Dit blijkt ook al uit de titel van het inspectierapport : “Inspectierapport voor het onderzoeken en beproeven van bovenloopkranen portaalkranen onderhangkranen zwenkarmkranen” (onderstreping rechtbank). Door het ontbreken van een testgewicht heeft HHC de overlastbeveiliging niet kunnen controleren en afstellen. Witsen had dan ook naar het oordeel van de rechtbank bij het gebruik van de kraan in de periode na de inspectie grote(re) terughoudendheid en voorzichtigheid moeten betrachten (dan zij heeft gedaan). Ook [yy] heeft in zijn rapport geconcludeerd dat Witsen aldus een onacceptabel bedrijfsrisico heeft genomen. 4.9. Op grond van het vorenstaande moeten de vorderingen van Witsen worden afgewezen. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan onbesproken blijven. in de zaak 16-478 4.10. Witsen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HHC worden begroot op: - griffierecht € 3.903,00 - salaris advocaat € 2.402,00 (1 punt × tarief € 2.402,00) Totaal € 6.305,00 in de zaak 16-510 4.11. Witsen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HHC worden begroot op: - griffierecht € 3.903,00 - salaris advocaat € 2.402,00 (1 punt × tarief € 2.402,00) Totaal € 6.305,00 in beide zaken 4.12. De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar op de wijze als in de beslissing is vermeld. 4.13. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank in de zaak 16-478 5.1. wijst de vorderingen van Witsen af, 5.2. veroordeelt Witsen in de proceskosten, aan de zijde van HHC tot op heden begroot op € 6.305,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, in de zaak 16-510 5.3. wijst de vorderingen van Witsen af, 5.4. veroordeelt Witsen in de proceskosten, aan de zijde van HHC tot op heden begroot op € 6.305,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, in beide zaken 5.5. veroordeelt Witsen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Witsen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.6. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2020.

type: DdD coll: AH