<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/282688 / HA ZA 18-819 Vonnis van 17 juli 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIVO ENGINEERING B.V., gevestigd te Nederhorst den Berg, gemeente Wijdemeren, eiseres, advocaat mr. J.D. de Rooij te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Zaandam, gedaagde, advocaat mr. J.P.H. Zwemmer te Amsterdam. Partijen zullen hierna Nivo en AH genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 27 februari 2019 het proces-verbaal van comparitie van 14 juni 2019. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Nivo is een onderneming die adviseert over (computer)netwerken en die netwerken bij haar opdrachtgevers implementeert. 2.2. Nivo heeft consultants in dienst. Dit zijn deskundigen, network architects, die opdrachten voor Nivo uitvoeren bij haar opdrachtgevers. Eén van deze consultants was [A.] die vanaf 1 maart 2016 in dienst van Nivo was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2.3. AH was één van de opdrachtgevers van Nivo. Partijen hebben ruim twintig jaar zaken met elkaar gedaan. [A.] is rond 1 juni 2016 in dienst van Nivo gaan werken voor AH. 2.4. AH is één van de vennootschappen binnen de Ahold Groep. Ahold European Sourcing B.V. is een zustermaatschappij van AH en valt ook binnen de Ahold Groep. 2.5. Op 1 juni 2015 hebben Nivo en Ahold European Sourcing B.V. een Framework Agreement Regarding Hiring of IT Professionals on a Time and Material Basis (Standaardovereenkomst voor inhuren IT-Professionals op detacheringsbasis) met elkaar gesloten. 2.6. In voormelde overeenkomst tussen Ahold European Sourcing B.V. als “Customer” of “Ahold” en Nova als “Supplier”, zijn de volgende bepalingen opgenomen: (…)Whereas:(A) Ahold is purchase organization that forms part of the Ahold Group and that enters into framework agreements on behalf of the Ahold Group Companies under which the Members of the Ahold Group can independently undertake contractual obligations;(B) the Supplier is involved in providing IT Professionals, mostly on a time and material basis; (C) the Supplier is willing to provide IT Professionals to Ahold Group, whereby the intention is for such professionals to work under the management and supervision of the Ahold Group Member. (…)1. Definitions1.1. Unless otherwise expressly apparent from the context of this Agreement (defined below), the terms written with an initial capital in this Agreement are defined terms that have the following meaning: (…)Ahold Group: Koninklijke Ahold N.V. a public limited liability company, its subsidiaries or other affiliated companies, its branches, its direct and indirect parent companies and the subsidiaries or other affiliated companies and branches of those parent companies (…)Ahold Group Member: A company of the Ahold Group which enters into a Delivery Agreement with Supplier (…) IT Professional: An employee provided by the Supplier for work to be performed at under the management and supervision of the Ahold Group Company in question (…)2.2. This Agreement sets out the conditions that apply to the provision of IT Professionals by Supplier to Ahold. (…)4.2. The work of the IT Professional will normally be for 40 hours per week, unless otherwise specified. Holidays and absence through training or re-training will be undertaken in consultation with the Ahold Group Member and only with the prior express approval of the Ahold Group Member. (…)8.1. Supplier will during the contract and up to six months thereafter not seek to employ staff working for the Ahold Group Member or staff working for other suppliers retained by the Ahold Group Member. 8.2. Conversely, the same obligation applies to the Ahold Group Member during the same period for IT Professionals working for Supplier. (…)10.1 The Ahold Group Member will provide following to ensure the proper execution of work, to the IT Professional: (…)10.2. The IT Professional must adhere to the standards and rules of the Ahold Group Member which will be provided prior to commencement date of the Delivery Agreement. (…) 2.7. Bij e-mail van 4 april 2016 heeft Nivo aan AH geschreven: (…) Afgelopen dinsdag (29 maart) hebben wij elkaar gesproken en afspraken gemaakt ten aanzien van de inzet van [B.] bij Ahold. Het contract tussen Ahold en NiVo staat niet toe dat er over en weer personeel in dienst wordt genomen. In augustus 2015 heeft Ahold kenbaar gemaakt hiervan te willen afwijken en [B.] in dienst te willen nemen. NiVo heeft steeds aangegeven het contract te willen respecteren en precedentwerking te willen voorkomen. Wij zijn 29 maart 2016 het volgende overeengekomen:- In afwijking op het contract zal [B.] per 1 januari 2017 in dienst treden bij Ahold;- Partijen handhaven bij andere lopende, én toekomstige contracten de voorwaarden dat er over en weer geen sprake kan zijn van personeelsovername gedurende de looptijd van het contract en een periode van 6 maanden na beeindiging contract. Ahold verlengt het contract voor [B.] tot 31 december 2016, en uiterlijk 30 november neemt [B.] ontslag bij NiVo. Verder heb jij de intentie uitgesproken om [A.] in te willen zetten bij Ahold. (…) 2.8. Bij e-mail van 5 april 2016 heeft AH aan Nivo laten weten: (…) Ik herken in deze samenvatting het gesprek dat wij gevoerd hebben. (…) 2.9. Bij e-mail van 31 oktober 2017 heeft Nivo aan AH geschreven: (…) Ik ben het helemaal met je eens, natuurlijk zijn relaties belangrijker dan contracten! Dat was precies de reden dat ik vorig jaar met Léon de Ruijter aan tafel heb gezet en besproken hoe we met onze relatie omgaan. We hebben toen nadere afspraken gemaakt en vastgelegd. Daarin is [A.] specifiek opgenomen, met naam en toenaam. Je begrijpt mijn verrassing dat jullie desondanks gesprekken met [A.] voeren. In de afgelopen 5 jaar hebben 3 medewerkers van NiVo voor Ahold gewerkt, aan 2 van deze 3 medewerkers hebben jullie voorgesteld om in dienst te treden bij Ahold, tegen alle lopende afspraken in. Dat vind ik erg jammer. Zoals je weet is NiVo een kennishuis, dat veel investeert in de kennis van haar medewerkers. Het is fijn om te lezen dat ook Ahold die kennis erkent en waardeert. Maar werving en selectie is geen dienst die wij leveren, ook niet aan Ahold, het past gewoonweg niet in ons business model. Jullie dwingen mij om een standpunt in te nemen in onze relatie. Het onderwerp ‘overname NiVo medewerkers’ is voor mij onbespreekbaar. (…) 2.10. Bij vonnis van 1 februari 2018 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland op vordering van [A.] Nivo veroordeeld om te dulden en toe te staan dat [A.] een arbeidsovereenkomst zou sluiten met Ahold op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [A.] de bescherming van artikel 9a lid 1 Waadi toekomt als Nivo hem tegen vergoeding ter beschikking heeft gesteld aan een ander en dat [A.] zijn werk onder toezicht en leiding van die ander heeft verricht en niet onder toezicht en leiding van Nivo. Op basis van in het vonnis nader omschreven feiten is de kantonrechter tot de conclusie gekomen dat aan voormeld criterium was voldaan. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 2.11. Bij brief van 22 maart 2016 heeft Nivo aan AH laten weten: (…) [A.], tot 31 maart 2018 in dienst van NiVo en werkzaam op diverse projecten bij Ahold, heeft aangegeven per 1 april 2018 in dienst te treden bij Ahold. Op maandag 6 november heeft u op kantoor van NiVo overleg gevoerd met mevrouw [C.], daarbij is geen overeenstemming bereikt of toestemming verleend door NiVo aan Ahold om [A.] in dienst te nemen. Derhalve, als Ahold daadwerkelijk [A.] per 1 april 2018 in dienst neemt schendt zij daarmee het Framework Agreement tussen Ahold European Sourcing BV en NiVo network architects. 2.12. In reactie daarop heeft AH bij e-mail van 6 april 2018 aan Nivo bericht: (…) Naar het oordeel van Albert Heijn is de bepaling in de framework agreement een nietige bepaling, omdat deze in strijd is met artikel 9a Waadi. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt mag immers geen belemmeringen in de weg stellen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling. Dit geldt uiteraard niet alleen in de relatie tussen Nivo en de heer [A.] maar ook in de relatie tussen Nivo en Albert Heijn. 2.13. Bij brief van 16 april 2018 heeft Nivo jegens AH aanspraak gemaakt op vergoeding van € 3.780,- aan gederfde inkomsten en op betaling van een wervingsvergoeding van € 22.250,-.

<nr>3</nr>De vordering 3.1. Nivo vordert veroordeling van AH tot betaling van: - een bedrag van € 22.500 ter zake van een redelijke wervingsvergoeding;- een bedrag van € 3.780 ter zake van gemiste marge;- de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 7 mei 2018;- een bedrag van € 1.038 aan buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2018;- de proceskosten te vermeerderden met de wettelijke rente daarover. 3.2. Nivo heeft aan deze vordering primair ten grondslag gelegd dat AH de tussen partijen bestaande afspraak dat AH geen personeel van Nivo in dienst zou nemen, heeft geschonden door [A.] die in dienst van Nivo bij AH opdrachten uitvoerde, in vaste dienst te nemen. Deze tekortkoming verplicht AH om de door Nivo als gevolg hiervan geleden schade te vergoeden. Deze schade heeft Nivo begroot op een marktconforme wervingsvergoeding van 25% van het jaarsalaris van [A.], zijnde € 22.500 en op gederfde inkomsten van € 3.780. Subsidiair, voor zover de rechtbank zou oordelen dat de hiervoor genoemde afspraak nietig is op grond van artikel 9a Waadi, voert Nivo aan dat sprake is van een overeenkomst van opdracht waarbij Nivo een nieuwe werknemer voor AH heeft geworven en geselecteerd. Uit artikel 7:405 lid 2 BW volgt dat wanneer partijen voor de opdracht geen bepaald loon overeen zijn gekomen, de opdrachtgever een redelijk loon verschuldigd is. Het redelijk loon bestaat, naar de rechtbank begrijpt, uit de hiervoor genoemde gevorderde bedragen. De aanvankelijk door Nivo aangevoerde subsidiaire grondslag, te weten dat AH jegens Nivo onrechtmatig heeft gehandeld, heeft Nivo ter comparitie laten varen, zodat de rechtbank hierop niet verder in zal gaan. 4. Het verweer 4.1. AH betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan. De afspraak waarop Nivo zich beroept, is opgenomen in een contract waarbij AH geen partij is, zodat zij daaraan ook niet gebonden is. Voor zover moet worden aangenomen dat AH wel partij is bij deze overeenkomst, is de betreffende afspraak nietig op grond van artikel 9a Waadi. Van enige tekortkoming in de nakoming is dan ook geen sprake zodat AH geen schadevergoeding verschuldigd is. Voor wat betreft de subsidiaire grondslag voert AH aan dat van een opdracht tot werving en selectie geen sprake is geweest: Nivo heeft [A.] alleen maar ter beschikking gesteld. Zou AH al tot betaling van enige vergoeding gehouden zijn, dan moet daarbij rekening worden gehouden met de duur van de terbeschikkingstelling: hoe langer deze heeft geduurd, hoe lager de vergoeding wordt. Ten slotte betwist AH dat Nivo schade heeft geleden en betwist zij tevens de hoogte van de gestelde schade.

<nr>5</nr>De beoordeling 5.1. De eerste vraag die voorligt is of AH gebonden is aan de Framework Agreement (hierna: de Raamovereenkomst) waarin het beding waarop Nivo zich in deze beroept (artikel 8.2) is opgenomen. AH voert in dat verband aan dat niet zij maar Ahold European Sourcing B.V. contractspartij bij die overeenkomst is. Ahold European Sourcing B.V. en AH zijn zustermaatschappijen, die Koninklijke Ahold N.V. als gezamenlijke moedervennootschap hebben. Volgens AH kan alleen de gezamenlijke moedervennootschap AH binden aan afspraken met derden en kan haar zustermaatschappij dat niet. De Raamovereenkomst noch de purchase orders op basis waarvan [A.] zijn werkzaamheden bij AH uitvoerde, zijn door Koninklijke Ahold N.V. voor akkoord ondertekend. Nivo kan zich jegens AH dan ook niet op artikel 8.2 van de Raamovereenkomst beroepen. 5.2. Dit verweer faalt. Uit de considerans, de definities en de verdere bepalingen van de Raamovereenkomst zoals geciteerd onder 2.6 volgt immers dat het de bedoeling was alle vennootschappen die onderdeel uitmaken van de Ahold groep gebonden zijn aan de Raamovereenkomst die door Ahold European Sourcing B.V. als inkoopmaatschappij van de Ahold Groep was aangegaan. Nivo heeft uit het handelen van AH en de eerder door haar gevoerde verweren ook nooit hoeven afleiden dat AH meende geen partij te zijn bij deze overeenkomst. De Raamovereenkomst geeft dan ook de afspraken weer die tussen partijen gelden voor wat betreft de werkzaamheden van [A.] bij AH. 5.3. Vervolgens is de vraag aan de orde of Nivo zich kan beroepen op artikel 8.2. van de Raamovereenkomst, gelet op het bepaalde in artikel 9a lid 1 Waadi. Volgens dat artikel legt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Artikel 9a lid 2 Waadi bepaalt dat elk beding in strijd met het eerste lid nietig is, tenzij sprake is van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht. Volgens Nivo heeft zij [A.] niet als arbeidskracht ter beschikking gesteld zodat artikel 9a lid 1 Waadi niet van toepassing is. Volgens haar voerde [A.] bij AH de door AH aan Nivo verstrekte opdracht inzake het IT-netwerk uit. Dit wordt door AH betwist, die ter onderbouwing van haar betoog verwijst naar het vonnis van de kantonrechter. 5.4. Naar het oordeel van de rechtbank was inzake [A.] sprake van ter beschikking stelling van een arbeidskracht zoals bedoeld in artikel 9a lid 1 Waadi. Daartoe is redengevend dat [A.] gedurende bijna twee jaar full time werkzaam is geweest bij AH en dat Nivo hiervoor wordt betaald door AH. [A.] voerde zijn werkzaamheden uit onder toezicht en leiding van AH. Hij had zijn eigen werkplek op het kantoor van AH en was daar werkzaam op de IT-afdeling. Toestemming voor thuiswerken en het opnemen van vakantiedagen vroeg [A.] aan zijn leidinggevende bij AH. Over de aard en inhoud van de werkzaamheden had hij overleg met AH en hij was bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden gehouden te voldoen aan de eisen en voorwaarden die AH stelde. Uit niets volgt dat Nivo van AH een opdracht tot het tot stand brengen van een specifiek werk of het uitvoeren van specifieke werkzaamheden had gekregen en dat zij ter uitvoering van die opdracht [A.] aanstuurde. Evenmin is gesteld of gebleken dat Nivo enige (inhoudelijke) betrokkenheid had bij de door [A.] bij Ahold uitgevoerde werkzaamheden. 5.5. Ook uit de tekst van de Raamovereenkomst volgt dat sprake is van ter beschikkingstelling van arbeidskrachten. Het gaat hier immers om de ter beschikking stelling van IT Professionals en in C van de considerans is met zoveel woorden bepaald dat de door Nivo ter beschikking gestelde professionals zullen werken onder leiding en toezicht van de Ahold vennootschap. 5.6. De conclusie is dan ook dat artikel 9a lid 1 Waadi van toepassing is hetgeen er op grond van lid 2 van dat artikel toe leidt dat artikel 8.2 van de Raamovereenkomst nietig is. Daarom kan van een tekortkoming in de nakoming van deze bepaling door AH geen sprake zijn, zodat AH op die grond ook geen schadevergoeding verschuldigd kan zijn. Vast staat voorts dat van een beding waarbij AH zich heeft verbonden om aan Nivo een redelijke vergoeding te voldoen voor door haar verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van [A.], geen sprake is. 5.7. De door subsidiair door Nivo aangevoerde grondslag kan evenmin tot toewijzing van haar vordering leiden. Uit het voorgaande volgt immers dat naar het oordeel van de rechtbank sprake is geweest van een overeenkomst waarbij Nivo gedurende bijna twee jaar [A.] als arbeidskracht aan AH ter beschikking heeft gesteld en daarvoor ook betaald heeft gekregen. De omstandigheid dat [A.] op enig moment uit dienst van Nivo is getreden en onmiddellijk bij AH in dienst is getreden, maakt niet dat de overeenkomst van ter beschikking stelling van arbeidskrachten wijzigt in een overeenkomst van werving en selectie. Voorts blijkt uit niets dat AH aan Nivo een opdracht tot werving en selectie heeft gegeven of dat Nivo werkzaamheden in dat verband heeft uitgevoerd. Uit de correspondentie die is overgelegd volgt ook dat Nivo zich zelf niet beschouwt als een wervings- en selectiebureau. Voor de betaling van een redelijke vergoeding wegens het uitvoeren van een opdracht bestaat dan ook geen rechtsgrond. 5.8. De conclusie is dan ook dat de vordering zal worden afgewezen. 5.9. Nivo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AH worden begroot op: - griffierecht € 1.950,00 - salaris advocaat 1.390,00 (2 punt × tarief € 695,00) Totaal € 3.340,00

<nr>6</nr>De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt Nivo in de proceskosten, aan de zijde van AH tot op heden begroot op € 3.340,00, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2019.

type: 703 coll: