<nr>1</nr>Het procesverloop

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 6740241 AO VERZ 18-28 (H.K.) Uitspraakdatum: 25 april 2018 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap Geerts Metaalwaren B.V. gevestigd en kantoorhoudende te Heerhugowaard verzoekende partij verder te noemen: Geerts Metaalwaren gemachtigden: mr. E.K.W. van Kampen en mr. S. van Creij, advocaten tegen [verweerder] wonende te [woonplaats] verwerende partij verder te noemen: [verweerder] gemachtigden: mr. M.A. Le Belle en mr. E.A.Th. den Haan-van Wijk.

<nr>1</nr>Het procesverloop 1.1. Geerts Metaalwaren heeft op 19 maart 2018 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Op respectievelijk 6 en 10 april 2018 heeft Geerts Metaalwaren herziene versies van haar verzoekschrift ingezonden.[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 11 april 2018 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij Geerts Metaalwaren is verschenen bij [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , en [verweerder] in persoon; partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [verweerder] Metaalwaren heeft pleitnotities overgelegd. 1.3. Voorafgaand aan de zitting heeft Geerts Metaalwaren de producties 19-26 toegezonden en [verweerder] de producties 24-28.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [verweerder] , geboren op [geboortedag] 1962, was in het verleden (indirect) DGA van Geerts Metaalwaren B.V., hierna te noemen Geerts Metaalwaren I, een metaalverwerkingsbedrijf. 2.2. In verband met onder meer financiële problemen heeft Geerts Metaalwaren I de activa en onroerend goed in 2017 verkocht aan Bravilor Holding B.V., al tientallen jaren een afnemer van Geerts Metaalwaren I. 2.3. Deze activa werden vervolgens op 28 augustus 2017 geleverd aan Geerts Metaalwaren, een door Bravilor opgerichte vennootschap. 2.4. In het kader van deze overname is aan [verweerder] een arbeidsovereenkomst aangeboden. Hij trad per 1 september 2017 in dienst bij Geerts Metaalwaren in de functie van management adviseur, met een bruto maandsalaris van € 7.868,97 exclusief vakantietoeslag. 2.5. De relevante artikelen met betrekking tot de opzegmogelijkheden in de arbeidsovereenkomst van 28 augustus 2017 luiden als volgt: “Artikel 2. Datum van ingang en duur De overeenkomst gaat in op 1 september 2017 en wordt aangegaan voor de duur van vijf jaar. Zij eindigt derhalve van rechtswege op 31 augustus 2022. (…) Artikel 4. Tussentijdse opzegging De arbeidsovereenkomst is voor beide partijen tussentijds opzegbaar. De werkgever heeft de mogelijkheid om na vierenhalf jaar het dienstverband te beëindigen met inachtneming van een aanzegtermijn van zes maanden. Voor de werknemer geldt een opzegtermijn van twee maanden. Opzegging dient schriftelijk te geschieden. Artikel 5. Beëindigingsvergoeding Wanneer de werkgever gebruik maakt van de tussentijdse opzegging is er een beëindigingsvergoeding verschuldigd. De vergoeding is vastgesteld op een bedrag dat gelijk staat aan een bruto jaarsalaris. Dit is inclusief de kosten van de wettelijke transitievergoeding of een vastgestelde billijke vergoeding. (…)” 2.6. Tussen [verweerder] en Bravilor werd op 28 juli 2017 een Heads of Agreement gesloten, waarvan de relevante artikelen met betrekkling tot de opzegmogelijkheden luiden als volgt: “02. Het dienstverband geldt voor vijf plus vijf jaar, waarbij Newco de mogelijkheid heeft om na 4,5 jaar met een opzegtermijn van een half jaar, het dienstverband te beëindigen. Zo niet, dan loopt het dienstverband weer met vijf jaar door; 0.3 Als Newco gebruik maakt van deze break-up mogelijkheid, zal de exit-fee voor [verweerder] een bruto jaarsalaris zijn; 0.4. P.N. Geers kan uiteraard wel tussentijds opzeggen, hij dient een opzegtermijn van twee maanden in acht te nemen; dan geldt geen break up fee. (…)” 2.7. Op 29 augustus 2017 stuurt [naam 4] een e-mail aan [verweerder] en de heer [naam 1] met de navolgende inhoud: “Zoals afgesproken zou ik de opgestelde arbeidsovereenkomst voorleggen aan een arbeidsjurist. (…) De arbeidsjurist vond de tekst in de arbeidsovereenkomst voor meerdere uitleg vatbaar en stelde (om de bedoeling van partijen helder tot uitdrukking te brengen en ook eventuele misverstanden/onduidelijkheden te voorkomen) de volgende tekst voor met betrekking tot artikel 4 en 5: 4. De werkgever zal voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt een aanzegtermijn van 6 maanden in acht nemen. De arbeidsovereenkomst is voor de werkgever niet tussentijds opzegbaar. De arbeidsovereenkomst is voor de werknemer tussentijds opzegbaar met een opzegtermijn van 2 maanden. Opzegging van de arbeidsovereenkomst dient schriftelijk te geschieden. 5. Wanneer de arbeidsovereenkomst na 5 jaar van rechtswege afloopt, is de werkgever een beëindigingsvergoeding verschuldigd. De vergoeding is vastgesteld op een bedrag dat gelijk staat aan een bruto jaarsalaris. Dit is inclusief de kosten van de wettelijke transitievergoeding of een vastgestelde billijke vergoeding. Indien de arbeidsovereenkomst op wat voor grond dan ook door de werkgever eerder dan op 31 augustus 2022 wordt beëindigd, wordt de genoemde vergoeding vermeerderd met het salaris en alle emolumenten, dat nog verschuldigd zou zijn geweest tussen de datum van beëindiging en 31 augustus 2022 (…)” 2.8. Bij indiensttreding is aan [verweerder] geen functieomschrijving verstrekt. 2.9. Vóór de overname van Geerts Metaalwaren I door Bravilor was de firma Hoole, gevestigd te Vijfhuizen, jarenlang de afnemer van oud ijzer van Geerts Metaalwaren I. 2.10. Na de overname is Geerts Metaalwaren overgestapt naar een andere afnemer. 2.11. Op 28 september 2017 is [verweerder] door Geerts Metaalwaren op non-actief gesteld. Hiertegen heeft [verweerder] op 2 oktober 2017 via zijn gemachtigde bezwaar gemaakt en zich beschikbaar gehouden voor de arbeid.

<nr>3</nr>Het verzoek 3.1. Geerts Metaalwaren heeft – na wijziging – het navolgende verzoek ingediend: Verzoek ex artikel 7:671b lid 1 BW: I. De tussen Geerts Metaalwaren en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 BW wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond(en) – als bedoeld in art. 7:669 lid 1 en 3 sub e dan wel g BW – te ontbinden op de kortst mogelijke termijn, zonder toekenning van een (transitie)vergoeding, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten; Voorwaardelijk verzoek ex artikel 7:677b lid 9 sub c BW: II. indien de kantonrechter oordeelt dat de tussen Geerts Metaatwaren en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst niet tussentijds opzegbaar is, aan [verweerder] Metaalwaren ten laste van [verweerder] een vergoeding toe te kennen ex artikel 7:671b lid 9 sub c BW ten bedrage van € 462.442,59, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, te betalen binnen 5 werkdagen na betekening van de beschikking; Verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW: III. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Geerts Metaalwaren ten bedrage van € 2.682,90, te betalen binnen 5 werkdagen na betekening van de beschikking. 3.2. Aan dit verzoek heeft Geerts Metaalwaren de navolgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. ( i) [verweerder] heeft op 25 augustus 2017, 13 september 2017 en in de nacht van 21 op 22 september 2017 onrechtmatig, want zonder toestemming of overleg met Geerts Metaalwaren, metallisch restafval van Geerts Metaalwaren verkocht aan de firma Hoole;(ii) [verweerder] is hiermee doorgegaan terwijl hij de expliciete instructie van Geerts Metaalwaren had gekregen zich niet met de afvoer en verkoop van het metallisch restafval te bemoeien; (iii) [verweerder] heeft hierdoor gezagsondermijnend, en derhalve in strijd met het goed werknemerschap zoals bedoeld in artikel 7:611 BW gehandeld; (iv) [verweerder] heeft niet (onmiddellijk) de formele documentatie van de verkooptransacties, dat wil zeggen de transport- en weegbonnen, aan Geerts Metaalwaren ter beschikking gesteld, hoewel hem herhaaldelijk is verzocht deze documentatie te verstrekken; ( v) door het ontbreken van de transportbonnen en het (veel) te laat opleveren van de weegbonnen bestaat er onduidelijkheid over het antwoord op de vraag welke metalen en hoeveel precies door Hoole zijn afgevoerd, en dus ook over het antwoord op de vraag of Geerts Metaalwaren voor het metallisch restafval heeft ontvangen wat haar toekomt, welke onduidelijkheid [verweerder] is aan te rekenen; (vi) [verweerder] heeft het metallisch restafval van Geerts Metaalwaren bovendien opzettelijk tegen (veel) te lage prijzen aan Hoole verkocht en daarmee Geerts Metaalwaren schade toegebracht; (vii) [verweerder] heeft in het kader van de verkoop van zijn onderneming verzwegen dat hij zich in het verleden (deels) zwart door Hoole liet betalen voor de verkoop van metallisch restafval; (viii) [verweerder] heeft in strijd met de geldende milieuwetgeving metallisch restafval laten afvoeren; (ix) [verweerder] heeft ten onrechte een bedrag van € 2.682,90 niet aan Geerts Metaalwaren overgemaakt, althans laten overmaken; ( x) [verweerder] heeft op 11 september 2017 heimelijk een telefoongesprek opgenomen met een collega van hem bij Geerts Metaalwaren, te weten de heer [naam 3] , Logistiek Manager.Geerts Metaalwaren stelt dat sprake is van – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . Subsidiair stelt zij dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en omstandigheden die zodanig zijn dat van Geerts Metaalwaren redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij ontbinding zal Geerts Metaalwaren [verweerder] niet houden aan het concurrentiebeding.

<nr>4</nr>Het verweer en het subsidiaire verzoek van [verweerder] 4.1. verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. De stellingen van [verweerder] worden hierna voor zover nodig besproken. 4.2. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [verweerder] een aantal vergoedingen verzocht, alsmede om een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding nietig is, dan wel zal worden vernietigd, dan wel zal worden vastgesteld dat Geerts Metaalwaren hier geen rechten aan kan ontlenen. 4.3. Geerts Metaalwaren heeft daartegen verweer gevoerd.

<nr>5</nr>De beoordeling het verzoek 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 5.2. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.3. Geerts Metaalwaren voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de handelwijze van [verweerder] . Hij heeft tegen de uitdrukkelijke instructie van Geerts Metaalwaren in, en derhalve onbevoegd, restafval metaalwaren verkocht aan de firma Hoole. 5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Geerts Metaalwaren in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. De kantonrechter stelt bij de beoordeling van het geschil voorop dat [verweerder] jarenlang directeur/eigenaar is geweest van Geerts Metaalwaren I. In die hoedanigheid had hij alle bevoegdheden die bij die functie hoorden. De overgang van een dergelijke positie naar die van “gewoon werknemer” is niet eenvoudig en vereist van beide partijen het nodige. Het had op de weg van Geerts Metaalwaren gelegen een duidelijke functieomschrijving aan [verweerder] te verstrekken, zeker nu zij kennelijk zoveel waarde hecht aan de gestelde overschrijding van bevoegdheden door [verweerder] . De kantonrechter acht van belang dat een duidelijke functieomschrijving ontbreekt. 5.5. Voorts staat vast dat bij/voor de overname van de activa er op het terrein van Geerts Metaalwaren bakken stonden, gevuld met restafval metaalwaren, welke eigendom waren van de firma Hoole, jarenlang de oud ijzer afnemer van Geerts Metaalwaren I. Vast staat dat Hoole die bakken diende weg te halen. Vast staat evenzeer dat [verweerder] daarover contact heeft gehad met [naam 3] , de in de ogen van Geerts Metaalwaren bevoegde functionaris. Het feit dat [verweerder] in de ogen van Geerts Metaalwaren fouten heeft gemaakt door niet onmiddellijk voor de formele documentatie te zorgen en onbevoegd te verkopen maakt nog niet dat aannemelijk is dat [verweerder] de bedoeling heeft gehad zaken te verdoezelen of te verduisteren. Geerts Metaalwaren was bovendien op de hoogte van het feit dat er nog gevulde bakken van de firma Hoole stonden. Dat zij door de handelwijze van [verweerder] schade zou hebben geleden is geenszins komen vast te staan. Niet is gebleken dat door de handelwijze van [verweerder] een lagere opbrengst werd gerealiseerd. Het moge zo zijn dat [verweerder] niet alle formaliteiten op de juiste wijze heeft vervuld, doch zulks is kennelijk een gevolg van zijn jarenlange gewoonte als directeur/eigenaar van Geerts Metaalwaren I. 5.6. Voorts stelt de kantonrechter vast, dat het feit dat [verweerder] op 25 augustus 2017 in de visie van [verweerder] metaalwaren metallisch afval heeft verkocht aan Hoole niet aan dit verzoek kan bijdragen, omdat [verweerder] toen nog niet in dienst was. Indien Geerts Metaalwaren meent dat zij uit hoofde van de aankoop van activa nog een bedrag tegoed heeft, zal zij Geerts metaalwaren I dienen aan te spreken. De overname ging “going concern” en meerdere zake dienden nog afgewikkeld te worden. 5.7. Geerts Metaalwaren heeft nog aangevoerd dat [verweerder] ten onrechte heeft verzwegen dat Geerts Metaalwaren I in het verleden “zwart” heeft gehandeld met Hoole. Deze door [verweerder] erkende handelwijze verdient niet de schoonheidsprijs, doch staat naar het oordeel los van de arbeidsrechtelijke verhouding die thans tussen partijen geldt. 5.8. Voor het feit dat [verweerder] heimelijk een gesprek heeft opgenomen, zoals Geerts Metaalwaren stelt, heeft [verweerder] een deugdelijke verklaring kunnen geven. In verband met aan Geerts Metaalwaren bekende privéproblemen nam hij al zij telefoongesprekken op via een app. 5.9. Het kan zijn dat [verweerder] dom heeft gehandeld, doch zijn handelwijze acht de kantonrechter niet zo ernstig dat dit moet worden aangemerkt als verwijtbaar handelen of nalaten, zodanig dat van Geerts Metaalwaren in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit geldt temeer nu het de bedoeling van partijen is geweest een langjarig arbeidscontract te sluiten en [verweerder] pas een paar weken in dienst was. Aan hem had de gelegenheid dienen te worden gegeven zich aan de voor hem nieuwe situatie aan te passen. Het maken van fouten en het verbeteren daarvan hoort daar naar het oordeel van de kantonrechter bij. 5.10. Geerts Metaalwaren heeft ten onrechte niet aan [verweerder] de mogelijkheid geboden zijn gestelde slechte functioneren te verbeteren. Dit had ook in de rede gelegen gelet op de voorgeschiedenis ( [verweerder] werd van directeur / eigenaar “gewoon werknemer”) en het feit dat een concrete taakomschrijving voor [verweerder] ontbrak. 5.11. Geerts Metaalwaren heeft haar verzoek tot ontbinding niet alleen gegrond op verwijtbaar handelen, doch ook op een verstoorde arbeidsverhouding. De stelling dat de arbeidsovereenkomst is verstoord hangt echter direct samen met het standpunt van Geerts Metaalwaren dat [verweerder] zich verwijtbaar heeft gedragen. Nu hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van zodanig verwijtbaar gedrag dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, is er ook geen grond om de arbeidsverhouding te ontbinden wegens een verstoorde relatie. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de relatie duurzaam is verstoord. Ook is de kantonrechter niet duidelijk geworden waarom Geerts Metaalwaren niet heeft willen meewerken aan pogingen om middels mediation de lucht tussen partijen te klaren. 5.12. De kantonrechter is verder van oordeel dat er geen reden is om te oordelen dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. 5.13. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Geerts Metaalwaren zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. 5.14. Bij de beoordeling van het geschil speelt verder mee dat het de bedoeling van partijen is geweest, zoals weergegeven, een langdurig arbeidscontract te sluiten. Of er daarbij een tussentijdse mogelijkheid voor opzegging door Geerts Metaalwaren is bedongen, kan in beginsel in het midden blijven. Niettemin merkt de kantonrechter op dat de Heads of Agreement en de arbeidsovereenkomst wat betreft die opzegmogelijkheden van elkaar verschillen. Niet is gesteld of gebleken dat Geerts Metaalwaren [verweerder] bij ondertekening van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk heeft gewezen op dit wezenlijke verschil met betrekking tot de opzegmogelijkheden. Naar het oordeel van de kantonrechter had dit op haar weg als werkgever gelegen. 5.15. Voor toewijzing van de vordering tot betaling van het bedrag ad € 2.682,90 is geen plaats, omdat dit bedrag (mogelijk) door Geerts Metaalwaren I verschuldigd zou kunnen zijn, doch niet door [verweerder] in privé. Immers Geerts Metaalwaren zelf stelt dat de firma Hoole het bedrag, dat aan Geerts metaalwaren toebehoort, heeft overgemaakt aan Geerts Metaalwaren I. Er is geen sprake geweest van overboeking aan [verweerder] in privé. Hij kan dan ook niet zonder nadere motivering gehouden worden om mogelijke vorderingen van Geerts metaalwaren op Geerts Metaalwaren I in privé te voldoen. 5.16. De proceskosten komen voor rekening van Geerts Metaalwaren, omdat zij ongelijk krijgt. 5.17. Alle overige stellingen en verzoeken van partijen behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer. 5.18. Nu het subsidiaire standpunt van [verweerder] uitsluitend is ingenomen voor het geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen, behoeft het verzoek van [verweerder] , gelet op het hiervoor overwogene geen bespreking meer.

<nr>6</nr>De beslissing De kantonrechter: 6.1. wijst de verzochte ontbinding af; 6.2. veroordeelt Geerts Metaalwaren tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 1.600,-- voor salaris gemachtigde; 6.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr S.B. Rip, kantonrechter en op 25 april 2018 bij vervroeging in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter