<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/265131 / KG ZA 17-798 Vonnis in kort geding van 7 december 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAGGERBEDRIJF DE BOER, gevestigd te Sliedrecht, eiseres, advocaat mr. L.C. van den Berg te ’s-Gravenhage, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE TEXEL, gevestigd te Den Burg, gedaagde, advocaat mr. H.B. de Regt LLM. te Alkmaar. en de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid BEENS DREDGING B.V., gevestigd te Genemuiden, eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging, advocaten mr. A.E. Broesterhuizen en mr. J.J. Huisman te Deventer. Partijen zullen hierna De Boer en de Gemeente genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 12 van de zijde van De Boer; de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst subsidiair/voeging van de zijde van Beens d.d. 8 november 2017; de aanvullende akte tevens akte houdende wijziging eis d.d. 16 november 2017 van de zijde van De Boer; de akte overlegging producties 1 tot en met 4 d.d. 21 november 2017 van de zijde van Beens; de mondelinge behandeling; de pleitnota van De Boer; de pleitnota van de Gemeente; de pleitnota van Beens. 1.2. Ter terechtzitting van 23 november 2017 zijn verschenen: namens De Boer, [A.] (directeur) en [B.] (jurist), bijgestaan door mr. Van den Berg voornoemd; namens de Gemeente, [C.] (medewerker ontwikkeling) en [D.] (adviseur openbare ruimte), bijgestaan door mr. De Regt voornoemd; namens Beens, [E.] (directeur), bijgestaan door mrs. Broesterhuizen en Huisman voornoemd. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Op 30 juni 2017 heeft de Gemeente de openbare Europese aanbesteding van de opdracht “Onderhoudsbaggerwerk gemeente Texel haven Oudeschild en NIOZ” aangekondigd. 2.2. De opdracht betreft het meerjarig onderhouden van de bodemligging in perceel Oudeschild c.q. Perceel NIOZ door middel van het uitvoeren van baggerwerk (hierna: de Opdracht). De overeenkomst zal worden aangegaan voor drie jaar met een mogelijkheid tot verlenging met twee jaar. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en het ARW 2016 van toepassing. 2.3. De bij de aanbesteding behorende Aanbestedingsleidraad d.d. 23 juni 2017 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) 1.2 BEGRIPPEN (…) • Aanbesteder: Gemeente Texel (…) 5.2.1 Ervaringseis Ten bewijze van de technische bekwaamheid dient de Inschrijver over een referentie van de afgelopen periode van 10 jaar te beschikken, zijnde de ervaringseis. Het gaat daarbij om het aantonen van de volgende competenties: 1. Het betreft een (onderhouds-)baggerwerk, uitgevoerd in druk bevaren commerciële havens gelegen aan zoute kustwateren onderhevig aan getij, stroming en golfslag. 2. Het werk is uitgevoerd onder een prestatiecontract, waarbij de Inschrijver een vereiste bodemligging gedurende minimaal een jaar in stand heeft gehouden. De competenties mogen door middel van afzonderlijke referenties worden aangetoond. De referentie(s) dienen bovendien te voldoen aan de volgende eisen: De referentie-projecten zijn door Inschrijver zelf uitgevoerd, in de periode tussen 1 januari 2007 en 1 januari 2017. De omvang van een referentieproject dient ten minste € 100.000,00 (Euro) per jaar exclusief BTW te bedragen.(…)” 7.2 Gunningscriterium Onverminderd alle overige eisen en voorwaarden zoals opgenomen in deze Aanbestedingsleidraad zal Gunning per perceel plaatsvinden aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding (Beste PKV). De kwaliteit bestaat uit 3 criteria en wordt gemonetariseerd (in Euro’s) en (fictief) in mindering gebracht op de Aanneemsom. Op basis van de ingevulde percentages van Inschrijver wordt per kwaliteitscriterium een fictieve korting vastgesteld. De Aanneemsom wordt verminderd met de totale fictieve korting, om zo een prijs-kwaliteitverhouding (PKV) te bepalen. De fictieve laagste Inschrijver is de Inschrijver met beste prijs-kwaliteitverhouding. (…)” 2.4. Bij de eerste nota van inlichtingen d.d. 12 juli 2017 heeft de Gemeente de uitvoeringsperiode waarop het referentiewerk betrekking moet hebben verruimd, namelijk tot 1 juli 2017. 2.5. De Boer heeft (tijdig) ingeschreven op de aanbesteding voor zowel perceel Oudeschild als perceel NIOZ. 2.6. Bij brief van 21 september 2017 heeft de Gemeente, voor zover hier van belang, het volgende aan De Boer meegedeeld: “Als onderdeel van de Europese openbare aanbesteding voor het Onderhoudsbaggerwerk gemeente Texel haven Oudeschild en NIOZ, heeft inmiddels de beoordeling van de uitgebrachte inschrijvingen plaatsgevonden. Na een zorgvuldige beoordeling van de ingediende inschrijvingen, delen wij u mee dat u voor zowel perceel 1 Oudeschild, als perceel 2 NIOZ, niet geselecteerd bent voor deze opdracht. De firma Beens Dredging B.V. heeft voor beide percelen de economisch meest voordelige inschrijving ingediend en komt voor gunning van beide percelen in aanmerking. Onderstaand treft u de beoordeling van uw inschrijving t.o.v. Beens Dredging B.V. voor perceel 1 Oudeschild aan: Onderstaand treft u de beoordeling van de gunningscriteria van perceel 1 Oudeschild aan: Onderstaand treft u de beoordeling van uw inschrijving t.o.v. Beens Dredging B.V. voor perceel 2 NIOZ aan: (…)” 2.7. Desgevraagd heeft de Gemeente bij e-mail van 25 september 2017 het volgende aan De Boer meegedeeld: “Ik geef u graag de ranking van uw inschrijving ten opzichte van de inschrijver die de laagste fictieve inschrijfprijs heeft gegeven. Perceel Oudeschild: Beens Dredging: € 209.000 (nr. 1) Baggerbedrijf De Boer € 560.000 (nr. 2) Totaal 6 inschrijvers waarvan 1 niet voldeed aan de inschrijfvereisten. Perceel NIOZ: Beens Dredging: € 108.000 (nr. 1) Baggerbedrijf De Boer € 270.000 (nr. 3) Totaal 6 inschrijvers waarvan 1 niet voldeed aan de inschrijfvereisten. Vanuit de inschrijfleidraad is niet aangegeven dat wij verplicht zijn om alle inschrijvers en inschrijfprijzen bekend te maken. Wij vinden het uit concurrentieoogpunt en vanuit ‘bescherming’ van de overige inschrijvers niet netjes om zonder goedkeuring van de overige inschrijvers deze gegeven openbaar te maken.” 2.8. Naar aanleiding van het verzoek van De Boer aan de Gemeente om opgave te doen van de door Beens ingediende bewijsstukken met betrekking tot de gestelde ervaringseis heeft de Gemeente bij e-mail van 28 september 2017, voor zover hier van belang, als volgt geantwoord: “(…) De aanbestedende dienst heeft u een mededeling van de gunningsbeslissing verzonden waarin is voldaan aan de elementen die staan genoemd in ARW 2016 artikel 2.36.5. De aanbestedende dienst maakt geen andere informatie over inschrijvingen bekend. De door Beens Dredging B.V. ingediende referenties om te voldoen aan de in paragraaf 5.2.1 van Aanbestedingsleidraad gestelde ervaringseisen voldoen aan gestelde eisen. Dit is door de aanbestedende dienst geverifieerd. Door de referenten is verklaard dat de werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd en voldoen aan de gestelde eisen. Tevens heeft Beens Dredging B.V. aangetoond te voldoen aan de eisen die worden gesteld in paragraaf 5.2.2, Eisen omtrent geschikt baggermaterieel, van de Aanbestedingsleidraad.” 2.9. De Boer heeft bij e-mail van 3 oktober 2017 gevraagd om kenbaar te maken of de door Beens opgegeven referentiewerken door haarzelf zijn uitgevoerd. 2.10. Bij e-mail van 5 oktober 2017 heeft de Gemeente als volgt geantwoord: “De door Beens Dredging B.V. ingediende referenties om te voldoen aan de in paragraaf 5.2.7 van Aanbestedingsleidraad gestelde ervaringseisen voldoen aan gestelde eisen. De aanbestedende dienst maakt geen andere informatie over inschrijvingen bekend.”

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. De Boer vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. de Gemeente te gebieden aan Baggerbedrijf De Boer inzage te verstrekken in de door Beens Dredging ingediende referenties, althans de Gemeente te gebieden opgave te doen aan Baggerbedrijf De Boer van de door Beens Dredging ingediende referenties; II. de Gemeente te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht “Onderhoudsbaggerwerk gemeente Texel haven Oudeschild en N1OZ” aan Beens Dredging of enige derde anders dan Baggerbedrijf De Boer, voordat een termijn van 20 dagen is verstreken na het verstrekken van de hiervoor bedoelde informatie; III. te bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van € 100.000 (zegge: honderdduizend euro) bij schending van het hiervoor onder I en/of II genoemde ge-/verbod; IV. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand van Baggerbedrijf De Boer daaronder begrepen, een en ander te voldoen binnen 14 (veertien) dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen is toegewezen te verkrijgen. 3.2. De Gemeente voert verweer. 3.3. Beens vordert in het incident – kort gezegd – primair dat haar wordt toegestaan tussen te komen in het kort geding tussen De Boer en de Gemeente en subsidiair dat haar wordt toegestaan zich te voegen aan de zijde van de Gemeente, met veroordeling van De Boer in de kosten van het incident. 3.4. De Boer en de Gemeente hebben dienaangaande geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd. 3.5. In de hoofdzaak vordert Beens dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis De Boer niet-ontvankelijk verklaart in haar vordering, althans de vorderingen afwijst. Daarnaast vordert Beens om de Gemeente te verbieden de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan Beens, een en ander met veroordeling van De Boer in de (na)kosten van de procedure. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling Het incident 4.1. Het verzoek van Beens om te mogen tussenkomen – waartegen de Gemeente en De Boer geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegewezen, aangezien Beens geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt. De hoofdzaak 4.2. De Boer legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel en dus onrechtmatig handelt, omdat de Gemeente weigert om informatie te verschaffen over de door Beens ingediende referentiewerken. De Boer wenst deze informatie te ontvangen om de geschiktheid van Beens te kunnen controleren. Zij twijfelt aan deze geschiktheid, omdat Beens pas sinds 2014 in de baggerwerken actief is en de werken die Beens op haar website heeft gepubliceerd niet voldoen aan de gestelde ervaringseis. Doordat de Gemeente de gevraagde informatie niet verstrekt kan De Boer niet beoordelen of de Gemeente de hand heeft gehouden aan de eisen die zij heeft gesteld voor deze aanbesteding, aldus De Boer. 4.3. De Gemeente en Beens voeren als preliminair verweer aan dat De Boer niet-ontvankelijk is in haar vordering. Zij had ook het NIOZ moeten dagvaarden, omdat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding tussen de partij aan wie wordt gegund en de beide aanbesteders. Voorts wijzen de Gemeente en Beens erop dat De Boer met betrekking tot het perceel NIOZ als derde is gerangschikt, zodat het belang van De Boer bij de gevraagde voorziening ontbreekt. Ook dat moet tot niet-ontvankelijkheid moet leiden, aldus de Gemeente en Beens. 4.4. Ook inhoudelijk betwisten de Gemeente en Beens de vorderingen van De Boer. Samengevat komt hun verweer er op neer dat Beens twee referentiewerken aan de Gemeente heeft overgelegd. Het ene werk betreft “Visserijhaven Den Oever”, dat in opdracht van de overheid is verricht en een openbaar werk betreft. Het andere werk betreft een opdracht die voor een commerciële partij is uitgevoerd. Dat werk is ook niet openbaar aanbesteed. De betrokken opdrachtgever heeft bedongen dat met betrekking tot het werk geheimhouding wordt betracht. De Gemeente stelt dat zij de juistheid van deze werken heeft gecontroleerd en goed bevonden. Daarmee heeft zij zich van haar taak gekweten om de referentiewerken te verifiëren. Volgens de gemeente zijn er goede gronden om aan een concurrent van Beens, zoals De Boer, geen nadere informatie over deze commerciële partij te verschaffen, de betrokken opdrachtgever jegens Beens vertrouwelijkheid heeft bedongen. Dat heeft de Gemeente dan ook niet gedaan en dat kan haar ook niet verplicht worden, aldus de Gemeente en Beens. 4.5. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de vorderingen van De Boer eerst inhoudelijk te beoordelen. In algemene zin geldt dat, om te voorkomen dat bedrijfsvertrouwelijke informatie op straat komt te liggen, de informatie die een inschrijver bij inschrijving aan een aanbestedende dienst verstrekt niet openbaar mag worden gemaakt, tenzij de wet anders bepaalt. Dit betekent niet dat aanbesteders nooit bedrijfsvertrouwelijke informatie aan afgewezen inschrijvers hoeven te verstrekken over de winnende inschrijving. Ten aanzien van de vraag of, en in welke mate, dat in een concreet geval moet, moet een afweging plaatsvinden van het belang van de mogelijkheid tot controle door de afgewezen partij tegen het belang bij behoud van de bedrijfsvertrouwelijkheid van de andere partij(en). 4.6. Daarnaast geldt dat er in beginsel op mag worden vertrouwd dat de aanbestedende dienst de aan haar voorgelegde inschrijvingen correct en zorgvuldig beoordeelt. Dat uitgangspunt brengt mee dat het op de weg van de afgewezen inschrijver ligt om aanknopingspunten te stellen voor de mogelijkheid dat bij de beoordeling van concurrerende inschrijvingen een fout is gemaakt waardoor de afgewezen inschrijver is benadeeld. 4.7. In de onderhavige zaak is tussen partijen niet (langer) in geschil dat Beens met het (recent op haar website geplaatste) referentiewerk “Visserijhaven Den Oever” aan de onder 2.3 omschreven eerste competentie-eis voldoet. Dit referentiewerk staat dus niet meer ter discussie. Kern van het geschil is derhalve nog de vraag of de Gemeente het tweede referentiewerk (waarmee zou moeten worden voldaan aan de onder 2.3 omschreven tweede competentie-eis) aan De Boer bekend dient te maken, zodat zij, zoals De Boer betoogt, een en ander kan controleren. 4.8. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. De Boer heeft haar twijfels over de juistheid van het oordeel van de Gemeente niet anders onderbouwd dan met de stelling dat Beens eerst na half juli 2014 met baggerwerken is begonnen en dat de werken die Beens op haar website heeft gepubliceerd (buiten “Visserijhaven Den Oever”) niet voldoen aan de door de Gemeente gestelde eisen. De Gemeente en Beens hebben hiertegenover gesteld dat Beens ook werken heeft uitgevoerd die niet op haar website staan vermeld en dat het tweede referentiewerk niet op de website is vermeld omdat het een werk is met bedrijfsvertrouwelijk karakter. Bekendmaking van de gevraagde gegevens zou volgens Beens en de Gemeente betekenen dat bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Beens en van haar commerciële opdrachtgever naar buiten worden gebracht, waardoor de rechtmatige belangen van Beens zouden worden geschaad. De Gemeente heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, ter onderbouwing van haar stelling dat zij de juistheid van het door Beens opgegeven tweede referentiewerk heeft gecontroleerd, geciteerd uit een brief van de betreffende opdrachtgever aan de Gemeente, die als volgt luidt: “Van [opdrachtgever] B.V. aan Beens Dredging” Juli 2017 Naar aanleiding van uw verzoek doen wij u hierbij een verklaring toekomen betreffende het werk [‘Referentiewerk 2’] Het werk is door Beens Dredging aangenomen, uitgevoerd en met inbegrip van verleend uitstel tijdig en naar volle tevredenheid opgeleverd. Het werk betrof een zogenaamd prestatiecontract waarbij Beens Dredging gedurende de periode van [periode van 13 maanden] [volgt omschrijving werk] heeft onderhouden en verantwoordelijk was voor de vereiste diepgang van de waterbodem van [locatie]. Middels peilingen heeft Beens Dredging de vereiste bodemligging aangetoond gedurende de contractperiode. Na afloop van de werkzaamheden heeft Beens Dredging middels een eindpeiling aangetoond dat op [datum] de vaargeul op diepte was. Het werk is op [datum] opgedragen voor een bedrag van [bedrag]. Het werk is opgeleverd op [datum]. Totaal is [bedrag] gefactureerd.” 4.9. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende dat de Gemeente het tweede referentiewerk op juistheid heeft gecontroleerd. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de betrokken opdrachtgever jegens Beens vertrouwelijkheid heeft bedongen. Het belang van De Boer bij een mogelijkheid tot controle van de juistheid van hetgeen omtrent het tweede referentiewerk door de Gemeente is vastgesteld dient dan ook te wijken voor het belang van Beens en de Gemeente (en haar opdrachtgever) bij het behoud van de bedrijfsvertrouwelijkheid van de gegevens van dit werk. De slotsom is dat er geen grond is om de Gemeente te dwingen nadere gegevens over het tweede referentiewerk aan De Boer bekend te maken. 4.10. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van De Boer dienen te worden afgewezen. Of De Boer al dan niet ontvankelijk is in haar vorderingen, kan bij die stand van zaken in het midden blijven. 4.11. De Boer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente en Beens worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht € 618,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.434,00 De kosten aan de zijde van Beens worden begroot op: - griffierecht € 618,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.434,00 4.12. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt De Boer in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.434,00, 5.3. veroordeelt De Boer in de na dit vonnis ontstane kosten van de Gemeente, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Boer niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. veroordeelt De Boer in de proceskosten, aan de zijde van Beens tot op heden begroot op € 1.434,00, 5.5. veroordeelt De Boer in de na dit vonnis ontstane kosten van Beens, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Boer niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 7 december 2017. Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat. Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.

type: 299 coll: