<nr>1</nr>Het procesverloop

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknummer/rolnummer: 435997 \ CV EXPL 13-1552 (H.K.) Uitspraakdatum: 22 januari 2014 Vonnis in de zaak van: [naam] , wonende te [plaats] eisende partij verder ook te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. K.M. van Boven, als advocaat werkzaam ten kantore van i- ee. (Intellectueel Eigendomsrecht) te Uitgeest tegen de besloten vennootschap DE JONG RECLAME EN PARTNERS B.V. , gevestigd en kantoorhoudende te Heerhugowaard gedaagde partij verder ook te noemen: De Jong gemachtigde: mr. J.S Dallinga, advocaat te Alkmaar.

<nr>1</nr>Het procesverloop Voor het procesverloop verwijst de kantonrechter naar de volgende stukken: - de dagvaarding van 3 april 2013 met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - het tussenvonnis van de kantonrechter van 5 juni 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - de aantekeningen van hetgeen is besproken tijdens de terechtzitting op 29 oktober 2013, op welke zitting zijn verschenen: [eiser] in persoon en De Jong bij haar directeur/eigenaar [A]; partijen werden bijgestaan door hun gemachtigde; - de op de comparitiezitting overgelegde pleitaantekeningen en productie van De Jong; Vervolgens is op vandaag uitspraak bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1 [eiser] is professioneel fotograaf die zijn foto’s uitsluitend door middel van zijn eenmanszaak [X] exploiteert. 2.2 De Jong is houdster van de website [website] Op deze website was rond september 2012 een foto geplaatst van drie garnalen. Voorts maakte de website melding van het culinair gebeuren “Culinair Plaza” van 14 tot en met 16 september 2012 op het Waagplein te Alkmaar.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1 [eiser] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: te verklaren voor recht dat De Jong inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [eiser]; De Jong te veroordelen tot het voldoen van een schadevergoeding van € 1.500,--, dan wel een bedrag dat de kantonrechter redelijk voorkomt, voor de inbreuk op voormelde rechten van [eiser]; De Jong te veroordelen de herkomst van de foto bekend te maken, dat wil zeggen schriftelijk opgave te doen van de naam en adresgegevens van de (rechts)persoon die de foto aan hem verstrekt heeft, binnen 5 dagen na wijze vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag tot een maximum van € 1.000,--; De Jong te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten ex art. 1919h Rv waaronder salaris gemachtigde ad € 2.091,08 en buitengerechtelijke kosten; De Jong te veroordelen in de nakosten ad € 100,--; De Jong te veroordelen in de wettelijke rente vanaf datum betekening vonnis. 3.2 Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [eiser] – zakelijk weergegeven – het volgende. Als professioneel fotograaf heeft [eiser] veel culinaire foto’s gemaakt, waaronder de foto “Garnalen”, waarvan een afdruk als productie 2 bij dagvaarding is overgelegd. De foto’s van [eiser] zijn auteursrechtelijk beschermd. De foto wordt door [eiser] onder zijn eigen handelsnaam openbaar gemaakt op zijn eigen website, waaruit ex art. 4 Auteurswet het makerschap blijkt. [eiser] heeft moeten constateren dat de foto "Garnalen" op de website van De Jong werd geopenbaard, en wel in een header bij de aankondiging van “Rabobank Culinair Plaza 2012”. De Jong heeft door haar handelwijze inbreuk gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [eiser] waardoor deze schade heeft geleden. [eiser] heeft De Jong aangeschreven op 4 september, 19 september en 3 oktober 2012 met het verzoek de foto van de website van De Jong te verwijderen en een schadevergoeding te betalen. Hier heeft De Jong niet op gereageerd, zij heeft alleen de foto van haar site gehaald. Vervolgens heeft de gemachtigde van [eiser] brieven d.d. 24 oktober, 31 oktober en 20 december 2012 aan De Jong gezonden, in een poging de zaak buiten rechte af te doen. Dit heeft geen resultaat gehad, waarna tot dagvaarden is overgegaan. 3.3 De Jong heeft verweer gevoerd. Daartoe stelt De Jong – zakelijk samengevat – het volgende. De Jong betwist inbreuk te hebben gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van De Jong. Slechts 11 dagen heeft de foto op de site van De Jong gestaan. Direct na ontvangst van [x] brief van 4 september 2012 heeft De Jong de foto van zijn website gehaald. De Jong betwist dat het een foto van [eiser] betreft. Ook is de foto niet uniek, qua ontwerp noch qua compositie. Het is een zeer algemene foto. Op internet zijn veel van dergelijke foto’s te vinden. De Jong was in september 2012 een van de sponsoren van het evenement Culinair Plaza, zonder commercieel (winst)oogmerk. Ten slotte is De Jong van mening dat de claim van [eiser] niet realistisch is. Zelfs het eerst voorgestelde bedrag van € 750,-- is buitensporig hoog. Daarom dient de vordering van [eiser] te worden afgewezen dan wel gematigd, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten tot een bedrag van € 1.452,--. 3.4 Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1 In de eerste plaats moet worden beoordeeld of de foto "Garnalen" door [eiser] gemaakt is. Artikel 4, lid 1 van de Auteurswet luidt: “Behoudens bewijs van het tegendeel wordt voor den maker gehouden hij die op of in het werk als zoodanig is aangeduid, of bij gebreke van zulk eene aanduiding, degene, die bij de openbaarmaking van het werk als maker daarvan is bekend gemaakt door hem, die het openbaar maakt.” De Jong stelt dat hij de foto op 19 maart 2010 heeft gemaakt tijdens een fotoshoot in opdracht van Delphi’s. Bij akte aanvullende producties heeft [eiser] de “Afdrukken EXIF-data” van de foto overgelegd om zijn stelling nader te onderbouwen. Hij heeft de foto op zijn website onder zijn eigen (handels)naam openbaar gemaakt en bovendien wordt er een auteursrechtvoorbehoud bij de foto gemaakt. Op grond van het bepaalde in art. 4, lid 1 Auteurswet is De Jong degene die tegenbewijs moet leveren van de stelling dat [eiser] de maker is. Hier is De Jong niet in is geslaagd; zij heeft nog geen begin van (tegen)bewijs geleverd. Er moet daarom van worden uitgegaan, dat [eiser] de maker van de foto is en derhalve auteursrechthebbende. 4.2 Gelet op de betwisting door De Jong zal voorts moeten worden beoordeeld of het werk van [eiser], de foto "Garnalen", auteursrechtelijke bescherming geniet. Voor auteursrechtelijke bescherming is nodig dat de foto een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. De eis dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. 4.3 Aangaande het “oorspronkelijk karakter” laat De Jong na te stellen en te onderbouwen aan welk (ander, eerder) werk de foto van [eiser] ontleend zou zijn. Onbetwist is door [eiser] gesteld, dat er vele mogelijkheden zijn om foto’s van een garnalen trio te maken die echter alle afwijken van de door [eiser] gemaakte foto. De Jong volstaat in zijn verweer met de algemene betwisting dat er op internet vele foto’s zijn te vinden die gelijksoortig of bijna identiek zijn, maar komt niet met concrete voorbeelden die dit verweer ondersteunen. Er dient daarom van te worden uitgegaan dat de foto "Garnalen" van [eiser] een eigen oorspronkelijk karakter heeft. 4.4 Met betrekking tot het “persoonlijk stempel” heeft [eiser] gesteld, dat de foto "Garnalen" het resultaat is van creatieve keuzes van hem. Er is volgens [eiser] sprake van een foto vol symmetrie (vanwege de belijning in de gamba’s en de strepen aan weerszijden van de gamba’s) maar zonder saai te zijn (omdat de gamba’s ongeveer even groot zijn maar net niet helemaal, doordat de strepen aan weerszijden anders zijn). De keuze voor 3 gamba’s in plaats van 2, 4 of 5, de keuze voor een vierkant wit bord, de keuze voor de hoek waaronder de foto genomen is en de specifieke keuze voor de belichting, zijn allemaal de resultante van de scheppende menselijke arbeid van [eiser]. Nu deze stelling door De Jong niet (gemotiveerd) is betwist, dient er van te worden uitgegaan dat sprake is van een persoon stempel van de maker [eiser]. De onder sub 1 van het petitum gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar. 4.5 De volgende vraag is welke schadevergoeding De Jong aan [eiser] moet betalen voor het onrechtmatig gebruik dat De Jong kan worden toegerekend. Dat [eiser] voor de bepaling van de schadevergoeding inzake deze verbintenis uit de wet aansluiting heeft gezocht bij de door hem bij overeenkomsten gehanteerde algemene voorwaarden valt te billijken. Als De Jong dat had willen voorkomen dan had hij een overeenkomst met [eiser] moeten sluiten. De Jong heeft de keus gemaakt om zonder toestemming van [eiser] zijn foto te gebruiken en hij dient daarvan de gevolgen te dragen. Hierbij is van belang, dat [eiser] de foto exclusief in licentie heeft gegeven aan restaurant Delphi’s, zodat redelijk is dat aansluiting wordt gezocht bij gederfde licentievergoeding, te weten € 750,-- per jaar, met een minimum van € 750,--. Ook is voor de hoogte van de vergoeding van belang, dat de foto in ieder geval meer dan 2,5 week op de website van De Jong heeft gestaan. De kantonrechter is met [eiser] van oordeel, dat het redelijk is om van de volgende schadecomponenten uit te gaan:  gederfde licentie inkomsten (zoals voormeld),  inbreuk op het exclusieve recht om zelf te bepalen waar en hoe de foto wordt gebruikt,  de moeite die [eiser] heeft moeten doen om de inbreuk te constateren,  schade wegens ontbreken toestemming,  schade vanwege ontbreken naamsvermelding,  schade vanwege verminking van de foto  schade bestaande uit de kosten die [eiser] heeft moeten om zijn auteursrechten te handhaven en zijn schade vergoed te krijgen ([eiser] vordert ex art. 1019 Rv de volledige proceskosten). 4.6 Weliswaar betwist De Jong de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, maar onbetwist staat vast dat hij door [eiser] drie keer is aangeschreven zonder hierop te reageren, anders dan het verwijderen van de foto van de website. Ook heeft hij het niet gereageerd op het aanbod van [eiser] om de zaak af te doen met in eerste instantie betaling van € 750,-- en vervolgens € 1.000,--. Gelet op deze en alle voornoemde omstandigheden is de kantonrechter met [eiser] van oordeel dat de gevorderde schadevergoeding van € 1.500,-- niet excessief of disproportioneel genoemd kan worden. Hierbij wordt overwogen dat de inbreuk op het auteursrecht een hogere schadeloosstelling rechtvaardigt dan enkel het honorarium dat [eiser] bij regulier gebruik van zijn foto zou hebben ontvangen. Voorts wordt meegewogen, dat [eiser] heeft het recht zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van zijn foto die nadeel zou kunnen toebrengen aan zijn eer of naam. 4.7 De Jong dient als de in het ongelijk te stellen partij de proceskosten te dragen. Op grond van het bepaalde in artikel 1019h Rv wordt De Jong veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten van [eiser]. Voor salaris heeft de gemachtigde van [eiser] € 2.091,08 begroot, welk bedrag wordt gespecificeerd in de op 8 oktober 2013 toegestuurde akte. De kantonrechter acht deze kosten met name in de onderhavige procedure redelijk, nu [eiser] als professioneel fotograaf een groot belang heeft bij het beschermen van zijn auteurs- en persoonlijkheidsrechten. 4.8 Gelet op voormelde kostentoewijzing, is het niet redelijk dat daarnaast nog buitengerechtelijke kosten worden toegewezen. Deze post wordt afgewezen. 4.9 Ook de onder sub 3 van het petitum gevorderde “bekendmaking van de herkomst van de foto” zal worden afgewezen, omdat door [eiser] onvoldoende is gesteld, dat naast De Jong andere personen (derden) misbruik hebben gemaakt van de foto, althans dat De Jong daar weet van zou hebben.

<nr>5</nr>De beslissing De kantonrechter: Verklaart voor recht dat De Jong inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheids-rechten van [eiser]. Veroordeelt De Jong om tegen kwijting aan [eiser] te betalen een schadevergoeding van € 1.500,-- voor de inbreuk op voormelde rechten van [eiser]. Veroordeelt De Jong in de daadwerkelijke proceskosten ex art. 1019h Rv, die tot heden voor [eiser] worden vastgesteld op een bedrag van € 2.396,90 (€ 92,82 aan dagvaardings-kosten, € 213,-- aan griffierecht en een bedrag van € 2.091,08 voor salaris gemachtigde van [eiser]). Veroordeelt De Jong voorts tot betaling van € 100,-- aan nakosten voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiser] worden gemaakt. Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. E.M. van der Linde, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en op 22 januari 2014 in het openbaar uitgesproken. De griffier De kantonrechter