<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/210178 / KG ZA 14-9 Vonnis in kort geding van 21 maart 2014 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DURA VERMEER DIVISIE INFRA B.V., gevestigd te Hoofddorp, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VBK NOORD B.V., gevestigd te Hoorn (NH), 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AANNEMINGSBEDRIJF K. DEKKER B.V., gevestigd te Warmenhuizen, gemeente Schagen, eiseressen, advocaat mr. M. Straatman, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE NOORD-HOLLAND, zetelend te Haarlem, gedaagde, advocaat mr. J.E. Palm en mr. P.J. Stuijt, en de besloten vennootschapHEIJMANS INTEGRALE PROJECTEN B.V.gevestigd te Rosmalen, interveniënte, advocaat mr. D.C. Orobio de Castro, en 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM WEGEN B.V., gevestigd te Utrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM CIVIEL B.V., gevestigd te Gouda, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN OORD NEDERLAND B.V., gevestigd te Gorinchem, interveniënten, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk en mr. J.M.E. Yilmaz. Partijen zullen hierna Dura Vermeer c.s., de provincie, Heijmans en Bam-Van Oord c.s. genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 20 de akte houdende wijziging van eis de brief van 10 februari 2014 van mr. Orobio de Castro de brief van 5 maart 2014 van mr. Straatman het faxbericht van 5 maart 2014 van mr. Yilmaz de brief van 6 maart 2014 van mr. Palm, met bijgevoegd de pleitnota met producties 1 tot en met 15 de brief van 6 maart van mr. Orobio de Castro met producties 20 tot en met 23 de incidentele conclusie tot tussenkomst van Heijmans de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Bam Van Oord c.s. de mondelinge uitspraak in de incidenten waarbij Heijmans en Bam-Van Oord c.s. zijn toegelaten als tussenkomende partijen de mondelinge behandeling de pleitnota van Dura Vermeer c.s. met productie de pleitnota van de provincie met producties 1 tot en met 15 de pleitnota van Heijmans met producties 1 tot en met 19. 1.2. Op 7 maart 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting zijn verschenen: [naam], [naam] en [naam] namens Dura Vermeer c.s., bijgestaan door mr. Straatman voornoemd en mr. M.P. van Leeuwen; [naam], [naam] en ir. [naam] namens de provincie, bijgestaan door mr. Palm en mr. Stuijt voornoemd en mr. M.C. de Vries; [naam] namens Heijmans, bijgestaan door mr. Orobio de Castro voornoemd en mr. E.M. van Dam; [naam], [naam], [naam], ir. [naam], [naam] en [naam] namens Bam-Van Oord c.s., bijgestaan door mr. Heemskerk en mr. Yilmaz voornoemd. 1.3. Gelet op de samenhang is de zaak ter zitting behandeld aansluitend aan de mondelinge behandeling van de zaak met zaak- en rolnummer C/15/201156/ KG- ZA 14-8. 1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De incidenten tot interventie 2.1. Heijmans heeft gevorderd te mogen tussenkomen, dan wel zich te mogen voegen, in de procedure tussen Dura Vermeer c.s. en de provincie. Bam-Van Oord c.s. hebben gevorderd te mogen tussenkomen. Dura Vermeer c.s. en de provincie hebben geen bezwaar gemaakt tegen de gevorderde interventies. 2.2. Ter zitting zijn Heijmans en Bam-Van Oord c.s. als tussenkomende partijen in de hoofdzaak toegelaten aangezien zij geacht kunnen worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van hun eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor kostenveroordelingen in de incidenten.

<nr>3</nr>De feiten 3.1. Op 16 mei 2013 heeft de provincie een Europese aanbestedingsprocedure conform het ARW 2012 bekendgemaakt teneinde te komen tot gunning van een overeenkomst voor de opdracht tot het ontwerp en de uitvoering van de opwaardering van de bestaande route van de N23 Westfrisiaweg, van Heerhugowaard tot de Houtribdijk (hierna: de opdracht). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Bij de aanbesteding wordt gebruik gemaakt van de methodiek Best Value Procurement (hierna: BVP). Van de aanbestedingsdocumentatie maakt deel uit een Inschrijvingsleidraad, acht Nota’s van Inlichtingen en een Overeenkomst met twee Vraagspecificaties. Daarnaast is een Hoeveelhedenstaat ter beschikking gesteld die door inschrijvers dient te worden geprijsd. De plafondprijs van de opdracht bedraagt € 204.000.000,-. 3.2. In de Inschrijvingsleidraad is onder meer als volgt vermeld: (…) 1 Inleiding 1.1 Algemeen (…) Door het doen van een inschrijving verklaart de inschrijver zich onvoorwaardelijk akkoord met de aanbestedingsprocedure zoals in deze inschrijvingsleidraad beschreven. De contactpersoon namens de aanbesteder is voor deze aanbesteding de inkoopmanager van het project, de heer ir. [naam] MTD. Communicatie inzake deze aanbesteding zal zo veel mogelijk plaatsvinden via TenderNed. Voor gevallen waarin deze leidraad niet anders voorziet, dient u uw correspondentie te richten aan: • digitaal: aanbesteding-n23@noord-ho!land.nI of • schriftelijk: Projectbureau N23 Westfrisiaweg, (…)(overhandigen bij de receptie, op werkdagen tussen 9:00 en 1 7:00 uur). Het is niet toegestaan om contact op te nemen met andere personen binnen het Projectbureau N23 Westfrisiaweg of de provincie Noord-Holland over deze aanbesteding. Het is eveneens niet toegestaan contact te hebben met vertegenwoordigers van de betrokken gemeenten, het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier, Rijkswaterstaat en Prorail over deze aanbesteding. Ondernemers die dit wel doen, kunnen worden uitgesloten van de aanbesteding. Deze beperking geldt niet voor de ‘beoogd opdrachtnemer’ tijdens ‘pre-awardfase’ (zie paragraaf 5.2). (…) 1.5 Best Value Procurement De aanbesteder maakt bij deze aanbesteding en tijdens de uitvoering gebruik van de methodiek Best Value Procurement (BVP). Met deze methodiek beoogt de aanbesteder de transactiekosten te beperken, de expert te vinden tussen de inschrijvers en het eindresultaat te bereiken (in termen van kwaliteit, tijd en geld) met een beperkte inspanning tijdens de uitvoering. Best Value Procurement (BVP) oftewel ‘prestatie-inkoop’ is een methodiek gebaseerd op loslaten en vertrouwen door de opdrachtgever en verifieerbare prestaties van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer krijgt de ruimte om zijn verantwoordelijkheid te nemen en de taak (ook) de risico’s van de opdrachtgever te beheersen. Risico’s worden bij BVP geminimaliseerd door transparantie en verantwoordelijkheid in plaats van door aansturing, inspecties en controles. Het BVP-proces bestaat uit drie fasen (…) In fase 1 worden de inschrijvingen door de inschrijvers opgesteld en door de aanbesteder beoordeeld. Hieruit volgt de economisch meest voordelige inschrijving en. de beoogde opdrachtnemer. In fase 2 onderbouwt deze beoogde opdrachtnemer zijn aanbieding nader en verifieert de aanbesteder of de aanbieding voldoet aan de eisen. Tijdens die fase werkt de beoogde opdrachtnemer diverse plannen uit, zoals het projectmanagementplan, de planning en het risicoregister. De aanbieding kan tijdens deze fase niet meer worden gewijzigd. Het doel van de pre-awardfase is het plannen van de uitvoering zodanig dat er tijdens de uitvoering geen verrassingen en wijzigingen meer optreden. Als dit met goed gevolg is gebeurd, krijgt de beoogd opdrachtnemer de opdracht en kan de uitvoering (fase 3) beginnen. (…) 2.3 Inschrijving (…) 2.3.2 Bij de inschrijving te verstrekken prijsdocumenten (…) 6. Financiële onderbouwing gestelde documenten. Bij de inschrijving dient een financiële onderbouwing te worden gevoegd. De financiële onderbouwing dient een gedetailleerd beeld te geven van de opbouw van de inschrijfsom en de achtergrond van de prijsvorming en dient te voldoen aan de volgende eisen: (…) 2.3.3 Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten In deze paragraaf worden de documenten beschreven die moeten worden ingediend met betrekking tot de kwalitatieve gunningscriteria: Prestatieonderbouwing, Risicoplan en Kansenplan. (…) Een van de redenen om Best Value Procurement toe te passen bij dit project is dat het bijdraagt aan de reductie van de risico’s van de opdrachtgever en aan het benutten van kansen bij de uitvoering van het werk. De methodiek is erop gericht om het project aan die inschrijver te gunnen die met zijn inschrijving heeft aangetoond het beste de risico’s te minimaliseren en het beste de kansen te benutten. (Risico’s zijn ongewenste gebeurtenissen die direct of indirect de projectdoelstelling bedreigen terwijl kansen juist bijdragen aan de projectdoelstelling.) Om dit aan te tonen is het van belang dat de inschrijver met specifieke, concrete en verifieerbare informatie onderbouwt dat zijn maatregelen het gewenste effect sorteren. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat de inschrijver risico’s van de opdrachtgever overneemt, de risicoallocatie blijft conform het contract. De in het kansenplan opgenomen maatregelen zijn opties. De bijbehorende prijzen maken dus ook geen onderdeel uit van de inschrijfsom. In de pre-awardfase zal de aanbesteder de inschrijver meedelen welke maatregelen hij door de opdrachtnemer uit wil laten voeren. 9. Kansenplan Voor het gunningscriterium Kansenplan dient de inschrijver het volgende te beschrijven: • Welke projectspecifieke kansen hij heeft geïdentificeerd; • Welke maatregelen hij aanbiedt om deze kansen te benutten; (…) 4.2 Beoordeling prijs Voor de inschrijvingen hanteert de aanbesteder een plafondprijs. De plafondprijs bedraagt exclusief BTW: € 204.000.000,= De inschrijfsom, vermeerderd met de totale vergoeding die de inschrijver wenst te ontvangen voor de maatregelen ten behoeve van de kansen (zie paragraaf 2.3.3), dient lager te zijn dan de plafondprijs. (…) 5.1 De uitnodiging voor de pre-awardfase De inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en wiens inschrijving niet ongeldig wordt verklaard, wordt de beoogde opdrachtnemer en wordt uitgenodigd voor de pre-awardfase. De aanbesteder maakt aan alle inschrijvers tegelijkertijd schriftelijk bekend: • wat de fictieve inschrijfsom van de betreffende inschrijver is; • hoe deze score wordt onderbouwd; • welke inschrijver wordt uitgenodigd voor de pre-awardfase; • wat diens fictieve inschrijfsom is. Alle inschrijvers kunnen desgewenst in een gesprek een toelichting krijgen op hun beoordeling, tijdens onderstaande bezwaarperiode. Indien een inschrijver bezwaar heeft tegen de bepaling van de beoogde opdrachtnemer, dan dient hij binnen twintig kalenderdagen na verzending van bovengenoemde mededeling een kort geding aanhangig te maken en de aanbesteder een afschrift van de dagvaarding te doen toekomen, bij gebreke waarvan in beginsel het recht om op te komen tegen de beslissing komt te vervallen. 5.2 De pre-awardfase De pre-awardfase vangt aan op het moment dat de uitnodiging voor de pre-awardfase aan de beoogd opdrachtnemer wordt verzonden. Het doel van de pre-awardfase is de beoogde opdrachtnemer in staat te stellen zijn inschrijving nader te onderbouwen en de fase na gunning voor te bereiden. Mede op basis van deze informatie zal de aanbesteder verifiëren of de aanbieding ook bij nadere onderbouwing voldoet aan de eisen van de overeenkomst. De beoogd opdrachtnemer mag tijdens deze fase zijn aanbieding niet meer aanpassen. (…) 3.3. In de Leeswijzer bij de contractdocumenten d.d. 16 mei 2013 is als volgt vermeld: (…) 2.7.1.. Inschrijvingsfase (…) De financiële onderbouwing In de Annex XVII Informatie zijn de uitgangspunten van de Opdrachtgever voor de aanbieding opgenomen in de vorm van bijvoorbeeld hoeveelheden, tekeningen, huidig areaal, bodemgegevens, en posten op basis van thans beschikbare informatie. Deze uitgangspunten bevatten onzekerheden maar worden door de inschrijvers onverkort overgenomen in hun aanbieding. Daarnaast stelt elke inschrijver zelf overige uitgangspunten vast die van belang zijn om een complete aanbieding te kunnen doen waarin alle werkzaamheden, activiteiten en kostenposten zijn opgenomen om het Werk conform de Overeenkomst te kunnen realiseren. Deze uitgangspunten zijn niet in conflict met de bovenstaande uitgangspunten van de Opdrachtgever en bevatten ook onzekerheden. Ze betreffen in elk geval onderwerpen als uitvoeringsmethoden, tijdelijke werkzaamheden en risico’s. In geval van tegenstrijdigheden prevaleren de Uitgangspunten van de Opdrachtgever boven die van de Opdrachtnemer. Samen vormen zij de “Uitgangspunten voor de aanbieding”. In de financiële onderbouwing legt de inschrijver op transparante wijze de relatie tussen de Uitgangspunten voor de aanbieding en de gehanteerde hoeveelheden en prijzen, zodanig dat deze geschikt is om te dienen als financiële basis bij het bepalen van de Bouwsom (vaste prijs) en financiële consequenties van Wijzigingen. Voorbeeld In de hoeveelhedenstaat is een Post ‘aanbrengen zand 600 m3’ opgenomen. Inschrijver schat in dat er slechts 400 m3 nodig is en meldt dit bij aanbesteder. Aanbesteder is overtuigd en wijzigt de hoeveelhedenstaat. Mocht deze inschatting pas blijken ná het verstrekken van de laatste nota van inlichtingen (2 weken voor inschrijving) dan dient de vigerende hoeveelhedenstaat te worden beprijsd. De mogelijke optimalisatie kan dus niet in de prijs worden verwerkt (want dat zou niet vergelijkbare inschrijvingen opleveren). Het kan wel als kans worden opgenomen mits procesmatig beschreven (en dus niet als resultaat) en gerelateerd aan projectdoelstelling. (…) 3.4. In een Proces-verbaal van individuele inlichtingen van 5 juli 2013 van de provincie aan Dura Vermeer c.s. is onder meer als volgt vermeld: (...) Vraag 1. VERTROUWELIJK: Hoe dienen wij een innovatieve oplossing met afwijkende materialisatie in de hoeveelhedenstaat op te nemen? (...) 2. VERTROUWELIJK: Wij voorzien optimalisaties (...). Is dit toegestaan? (...) Antwoord 1. De Hoeveelhedenstaat is een verplicht hulpmiddel om het Werk te beprijzen. Als u een mogelijke optimalisatie ziet die afwijkt van het gestelde in de Hoeveelhedenstaat en u bent van mening dat deze bijdraagt aan de projectdoelstelling dan kunt u dit in het Kansenplan opnemen. Uw aanbieding dient echter altijd te passen binnen de kaders van het contract. (...) 2. Uw aanbieding dient altijd te passen binnen de kaders van het contract. Als u een mogelijke optimalisatie ziet en u bent van mening dat deze bijdraagt aan de projectdoelstelling, dan kunt u dit in het Kansenplan opnemen. (...) 3.5. Bij Nota van Inlichtingen van 12 augustus 2013 heeft de provincie de laatste versie van de Hoeveelhedenstaat verstrekt. 3.6. Op 26 augustus 2013 hebben zes partijen een inschrijving gedaan (hierna gezamenlijk: de inschrijvers), waaronder Dura Vermeer c.s., Heijmans en Bam-Van Oord c.s. 3.7. Bij brief met verzenddatum 19 september 2013 bericht de provincie Dura Vermeer c.s. als volgt: Op 26 augustus 2013 heeft u een inschrijving ingediend voor het contract N23 Westfrisiaweg (…). Aansluitend hebben wij uw inschrijving en die van de andere inschrijvers beoordeeld conform de inschrijvingsleidraad. Uit deze beoordeling is voortgekomen dat u niet de economische meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De economisch meest voordelige inschrijving is gedaan door de combinatie BAM Wegen b.v. - BAM Civiel b.v. - Van Oord Nederland b.v. Deze combinatie is derhalve de beoogde opdrachtnemer en wordt uitgenodigd voor de pre-awardfase. Via deze brief licht ik deze conclusie toe. Op het uiterste tijdstip (26 augustus 2013 om 10:00 uur) waren er zes inschrijvingen ingediend. Van één van deze inschrijvingen is vóór de kwalitatieve beoordeling vastgesteld dat zij niet voldeed aan de eisen die zijn opgenomen in de ARW 2012 en de Inschrijvingsleidraad (d.d.16 mei 2013). De kwalitatieve documenten en de interviews van de overige inschrijvers zijn vervolgens beoordeeld conform de Inschrijvingsleidraad. (…) Op basis van bovenstaande scores is vervolgens van elke inschrijving de fictieve inschrijfsom bepaald: Inschrijver Inschrijfsom Bijtelling of aftrek Fictieve inschrijfsom Ballast Nedam - De Vries & Van de Wiel € 210.377.333 BAM - Van Oord € 105.306.333 Dura Vermeer-VBK- K. Dekker € 104.883.334 Van Gelder - Mobilis € 251.989.666 Heijmans € 116.732.833 Uw combinatie heeft derhalve de inschrijving gedaan met de laagste fictieve inschrijfsom. Echter, uit de verificatie van de financiële onderbouwing is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Gezien de aard en omvang van de afwijkingen, heb ik besloten uw inschrijving ongeldig te verklaren, onder verwijzing naar paragraaf 4.4 van de Inschrijvingsleidraad (d.d. 16 mei 2013). Uw inschrijving voldoet op een aantal punten niet aan de gestelde eisen, die alle betrekking hebben op de prijsvorming. Deze worden hieronder toegelicht: (…) De combinatie BAM Wegen b.v. - BAM Civiel bv. - Van Oord Nederland b.v. heeft de inschrijving gedaan met de opvolgende laagste fictieve inschrijfsom. Uit de verificatie van de financiële onderbouwing conform paragraaf 4.4 van de inschrijvingsleidraad, is vervolgens geen aanleiding gebleken deze inschrijving ongeldig te verklaren. Ik nodig de combinatie BAM Wegen b.v. - BAM Civiel b.v. - Van Oord Nederland b.v. derhalve uit voor de pre-awardfase. (…)Mocht u in een gesprek een toelichting wensen op deze motivatie, dan kun een verzoek daartoe per e-mail sturen (…) Mocht u bezwaar hebben tegen de bepaling van de beoogde opdrachtnemer, dan dient u binnen twintig kalenderdagen na de verzenddatum van deze brief een kort geding aanhangig te maken (…) Indien door één van de afgewezen inschrijvers een kort geding aanhangig wordt gemaakt, dan zullen wij de pre-awardfase met de beoogde opdrachtnemer voortzetten, maar wel de uitkomst van het kort geding afwachten alvorens over te gaan tot het voorneming tot gunning. (…) 3.8. Op 25 september 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de provincie, vertegenwoordigd door [naam], [naam] en [naam], en Dura Vermeer c.s., omdat Dura Vermeer c.s. het niet eens waren met het besluit zoals vermeld in de brief van 19 september 2013. 3.9. In een e-mailbericht van 30 september 2013 namens [naam] van Heijmans aan [naam] van de provincie is als volgt vermeld: Op 19 september 2013 hebben wij een brief van u ontvangen waarin u aangeeft dat de combinatie BAM/Van Oord de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. U geeft aan dat er geen aanleiding is gebleken om deze Inschrijving ongeldig te verklaren. Uit een gesprek d.d. 30 september met u, met de heer [naam] (beide PNH) en met de heer [naam] (Heijmans) hebt u aangegeven dat er in de combinatie BAM/Van Oord ‘enige onvolkomenheden’ zaten, maar dat u daarin geen aanleiding ziet tot ongeldigheid. Graag verneem ik uiterlijk 1 oktober 2013 - 17.00 uur van u: Wat u concreet bedoelt met ‘enige onvolkomenheden’? Wat de reden is om op basis van deze onvolkomenheden niet over te gaan tot ongeldigheid van de aanbieding BAM/Van Oord? Kunt u bevestigen of de combinatie BAM/Van Oord volledig (= zowel in de schriftelijke stukken als in de interviews) heeft voldaan aan de contractuele eisen met toe te passen materialen ? Een antwoord met alleen ‘ja’ of ‘nee’ volstaat. 3.10. In een e-mailbericht van 1 oktober 2013 van [naam], namens projectbureau N23 Westfrisiaweg van de provincie aan [naam] van Heijmans is als volgt vermeld: Op 30 september 2013 heeft u ons een e-mail gestuurd met een aantal vragen die betrekking hebben op de economisch meest voordelige inschrijving, te weten die van de combinatie BAM - Van Oord. Hieronder leg ik uit hoe wij tot het oordeel zijn gekomen dat er geen aanleiding was om deze inschrijving ongeldig te verklaren. We vertrouwen erop hiermee uw vragen afdoende te beantwoorden. Om te beginnen in reactie op uw laatste vraag: de kwalitatieve documenten en het gestelde tijdens de interviews voldeden aan de gestelde eisen. Voor het overige: De financiële onderbouwing van de inschrijving van de combinatie BAM – Van Oord is zorgvuldig bestudeerd door een team van kostendeskundigen om vast te stellen of deze voldeed aan de eraan gestelde eisen. De financiële beoordeling voldeed aan de gestelde eisen, op enkele kostenposten na waarbij een mogelijke afwijking is gesignaleerd van de hoeveelhedenstaat of het contract. (Nadere informatie over de aard van deze mogelijke afwijkingen kunnen wij ons inziens niet geven zonder de commerciële belangen van de combinatie BAM - Van Oord te schaden.) Het mogelijke voordeel dat deze inschrijver hiermee heeft bereikt t.a.v. de fictieve inschrijfsom is echter bescheiden in verhouding tot het verschil met de opvolgende in de ranking. Kortweg: had de inschrijving van de combinatie BAM - Van Oord deze onvolkomenheden niet gehad, dan was de uitslag van de aanbesteding niet anders geweest. Om die reden hebben wij het niet redelijk geacht de inschrijving van de combinatie BAM - Van Oord ongeldig te verklaren. De inschrijvingsleidraad geeft ons deze handelingsvrijheid. 3.11. Bij e-mailbericht van 3 oktober 2013 heeft [naam] van Heijmans aan [naam] van het projectbureau N23 Westfrisiaweg als volgt geschreven: Wij hebben kennis genomen van uw onderstaande reactie. Graag willen wij nog een nadere verduidelijking van uw antwoord op de volgende punten: In uw reactie op onze laatste vraag geeft u aan dat u de kwalitatieve documenten en het gestelde tijdens de interviews voldeden aan de gestelde eisen”. Onze vraagstelling was specifiek gericht op de toe te passen materialen. Daarom graag een reactie specifiek op de vraag of de combinatie BAM/van Oord volledig (= zowel in de schriftelijke stukken als in de interviews) heeft voldaan aan de contractuele eisen met toe te passen materialen? Daarnaast geeft u aan dat er een mogelijke afwijking is gesignaleerd van de hoeveelhedenstaat of het contract en dat nadere informatie hierover de commerciële belangen van BAM/van Oord zou schaden. - Wat bedoelt u met mogelijke afwijkingen? - Op welke posten hebt u de afwijkingen waargenomen en wat houden deze afwijkingen in? - Waarom worden de commerciële belangen van BAM/van Oord geschaad als in uw ogen de afwijkingen bescheiden zijn? Graag vernemen wij uiterlijk vrijdag 04 oktober 2013 12.00 uur uw reactie. Mocht dit niet mogelijk zijn dan verzoeken wij u om de “Alcatel-periode” van 20 kalenderdagen na verzending (19 september) met 7 dagen te verlengen. 3.12. Op 8 oktober 2013 maakt Heijmans door middel van het uitbrengen van een kortgedingdagvaarding bezwaar tegen het voornemen van de provincie om de opdracht aan Bam-Van Oord c.s. te gunnen. 3.13. Op 15 oktober 2013 heeft een (evaluatie)gesprek plaatsgevonden tussen de provincie en Dura Vermeer c.s. 3.14. Bij brief van verzendatum 30 oktober 2013 van de provincie aan Dura Vermeer c.s. is onder meer als volgt bericht: Bij brief van 19 september jl. heb ik u laten weten dat de Combinatie BAM - Van Oord de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, en daarmee tot de pre-awardfase wordt uitgenodigd. Heijmans Integrale Projecten B.V. heeft conform paragraaf 5.1 van de Inschrijvingsleidraad binnen de gestelde bezwarentermijn laten weten zich niet met het voorgaande te kunnen verenigen en heeft een kort geding aanhangig gemaakt. Ik beraad mij thans over de verdere voortgang van de aanbestedingsprocedure en heb in dat kader besloten de beslissing van 19 september jl. in te trekken. (…) 3.15. Bij brief met verzenddatum 19 december 2013 bericht de provincie Dura Vermeer c.s. als volgt: Op 26 augustus 2013 heeft u een inschrijving ingediend voor het contract N23 Westfrisiaweg (…). In reactie daarop heb ik u bij brief van 19 september 2013 laten weten dat de combinatie BAM Wegen b.v. - BAM Civiel b.v. - Van Oord Nederland b.v. de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, en daarmee tot de pre-awardfase is uitgenodigd. Tevens heb ik u in voornoemde brief gemotiveerd bericht dat uw inschrijving - onder verwijzing naar paragraaf 4.4 van de Inschrijvingsleidraad - als ongeldig terzijde is gelegd. Tegen deze beslissing bent u niet binnen de daartoe gestelde bezwarentermijn in rechte opgekomen. Vervolgens heb ik u op 31 oktober 2013 meegedeeld dat Heijmans Integrale Projecten B.V. conform paragraaf 5.1 van de Inschrijvingsleidraad binnen de gestelde bezwarentermijn heeft laten weten zich niet met het voorgaande te kunnen verenigen en een kort geding aanhangig heeft gemaakt. De Provincie berichtte u hierbij zich over de verdere voortgang van de aanbestedingprocedure te beraden en in dat kader te hebben besloten de beslissing van 19 september 2013 in te trekken. Inmiddels heb ik moeten constateren dat ook de inschrijving van de combinatie BAM Wegen b.v. - BAM Civiel b.v. - Van Oord Nederland b.v. niet aan de gestelde eisen voldoet en derhalve ongeldig is. Thans kan ik u berichten dat ik inzake deze aanbesteding een nieuw besluit heb genomen, en wel dat ik voornemens ben Heijmans Integrale Projecten b.v. uit te nodigen voor de pre-awardfase, nu zij de opvolgende economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Mocht u bezwaar hebben tegen de voorgenomen uitnodiging van Heijmans Integrale Projecten B.V. voor de pre-awardfase, dan dient u uiterlijk binnen vijfentwintig kalenderdagen na de dag van verzending (per e-mail) van deze brief een kort geding aanhangig te maken. U hebt derhalve tot en met 13 januari 2014 om een kort geding aanhangig te maken. (…)

<nr>4</nr>Het geschil 4.1. Dura Vermeer c.s. vordert na eiswijziging – samengevat – Primair: De provincie te verbieden een ander dan Dura Vermeer c.s. toe te laten tot de pre-awardfase van de aanbestedingsprocedure, voor zover de provincie nog voornemens is de opdracht te verstrekken Subsidiair: De provincie te verbieden tot gunning van de opdracht over te gaan en tevens te gebieden een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven voor de onderhavige opdracht, althans voor zover de provincie de opdracht nog wenst op te dragen Primair, subsidiair als meer subsidiair: Waarbij elk gebod of verbod van dit petitum aan de provincie wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een eenmalige en in geval van overtreding van het desbetreffende gebod of verbod direct opeisbare dwangsom ter hoogte van telkens € 1.000.000,- Met veroordeling van de provincie in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Dura Vermeer c.s. gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen. 4.2. Dura Vermeer c.s. maken bezwaar tegen de thans voorliggende gunningsbeslissing van de provincie om de opdracht aan Heijmans te gunnen. Dura Vermeer c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de inschrijving van Dura Vermeer c.s. ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd. Subsidiair stellen Dura Vermeer c.s. dat een eventuele fout niet aan hen toerekenbaar is maar het gevolg is van onduidelijkheden in de aanbestedingsprocedure. Dit fatale gebrek kan, aldus Dura Vermeer c.s., uitsluitend worden gerepareerd middels een heraanbesteding. 4.3. Heijmans vordert – samengevat – de provincie te gebieden de inschrijving van Dura Vermeer c.s. buiten beschouwing te laten, de pre-awardfase met Heijmans voort te zetten, de vorderingen van Dura Vermeer c.s. af te wijzen en Dura Vermeer c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding. 4.4. Bam-Van Oord c.s. vorderen – samengevat – dat Dura Vermeer c.s. niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat haar vorderingen zullen worden afgewezen, met veroordeling van Dura Vermeer c.s. in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, en de wettelijke rente. 4.5. De provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>5</nr>De beoordeling 5.1. Als meest verstrekkende verweer voert de provincie aan dat Dura Vermeer c.s. de bij brief van 19 september 2013 gestelde bezwarentermijn ongebruikt hebben laten verstrijken en daarmee haar rechten om tegen de ongeldigheid van haar inschrijving op te komen, hebben verwerkt. 5.2. Dura Vermeer c.s. stellen dat door de brief van 30 oktober 2013 het besluit van de provincie van 19 september 2013 is ingetrokken. Daarmee is, aldus Dura Vermeer c.s., eveneens de ongeldigverklaring van de inschrijving van Dura Vermeer c.s. komen te vervallen. Dura Vermeer c.s. stellen dat de provincie door de intrekking van de brief van 19 september 2013 een nieuwe beslissing dient te nemen om alsnog, of wederom, de inschrijving van Dura Vermeer c.s. ongeldig te verklaren. Dura Vermeer c.s. betogen dat de termijn om bezwaar te maken is gaan lopen na het besluit van 19 december 2013. 5.3. Vast staat dat in de Inschrijvingsleidraad onder 5.1, zoals vermeld onder 3.2, onder meer een bezwaartermijn is opgenomen en dat in de brief van 19 september 2013 aan Dura Vermeer c.s. eveneens de bezwaartermijn van 20 kalenderdagen waarbinnen tegen de beslissing moest worden opgekomen, is vermeld. Voorts staat vast dat Dura Vermeer c.s. voor het eerst bij dagvaarding in kort geding van 13 januari 2014, waarmee onderhavige procedure aanhangig is gemaakt, tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving opkomen. Daarmee staat vast dat Dura Vermeer c.s. niet binnen de termijn van 20 kalenderdagen na 19 september 2013 een kort geding aanhangig hebben gemaakt. 5.4. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de provincie in de brief van 30 oktober 2013, vermeld onder 3.14, de beslissing om Bam-Van Oord c.s. tot de pre-awardfase uit te nodigen, intrekt. De vraag is echter of Dura Vermeer c.s. op basis van die brief hebben mogen concluderen dat de provincie daarbij eveneens de beslissing om de inschrijving van Dura Vermeer c.s. ongeldig te verklaren, heeft ingetrokken. 5.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. In de brief van 19 september 2013 is, anders dan zoals Dura Vermeer c.s. betogen, geen sprake van één beslissing, die als geheel is ingetrokken. Evenmin is sprake van een nieuwe beslissing over de ongeldigverklaring van Dura Vermeer c.s. die impliciet in de brief van 19 december 2013 besloten ligt. De keuze van de provincie om de uitnodiging van Bam-Van Oord c.s. voor de pre-awardfase in te trekken heeft geen wijziging gebracht in de beslissing om de inschrijving van Dura Vermeer c.s. ongeldig te verklaren. In de brief van 30 oktober 2013 valt dat ook niet te lezen. Evenmin heeft de beslissing om Heijmans uit te nodigen voor de pre-awardfase enige wijziging tot gevolg voor de ongeldigverklaring van de inschrijving van Dura Vermeer c.s. Ook uit de brief van 19 december 2013 heeft Dura Vermeer c.s. niet anders kunnen begrijpen nu daarin uitdrukkelijk is bepaald dat zij bezwaar kunnen maken tegen de voorgenomen uitnodiging van Heijmans voor de pre-awardfase. Uit die mededeling kan geen recht van Dura Vermeer c.s. volgen om ruim viereneenhalve maand na het verstrijken van de termijn voor bezwaar tegen de ongeldigverklaring alsnog daartegen op te komen. Aan het voorgaande kan dan ook niet afdoen het betoog van Dura Vermeer c.s. dat de uitgangspunten, op grond waarvan zij hebben afgezien van het aanhangig maken van een kort geding binnen 20 kalenderdagen na de beslissing in de brief van 19 september 2013, thans niet meer aan de orde zijn. Immers niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de provincie inmiddels Heijmans, en niet Bam-Van Oord c.s., heeft uitgenodigd voor deelname aan de pre-awardfase en niet alleen de inschrijving van Dura Vermeer c.s., maar ook die van Bam-Van Oord c.s. als ongeldig heeft aangemerkt, gevolgen moet hebben voor de eerdere ongeldigverklaring van Dura Vermeer c.s. 5.6. Dat de provincie in het gesprek op 25 september 2013 Dura Vermeer c.s. welbewust verkeerd hebben geïnformeerd is gelet op de betwisting door de provincie niet gebleken. De stelling van Dura Vermeer c.s. dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan worden gedaan op het ongebruikt laten verstrijken van de termijn van 20 kalenderdagen na 19 september 2013 wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Dura Vermeer c.s. heeft nog betoogd dat het in strijd is met de Aanbestedingswet om de brief van 19 september 2013 uit te leggen als uitsluitend een brief met een mededeling omtrent de vermeende ongeldigheid van de inschrijving van Dura Vermeer c.s. terwijl de aanwijzing van de beoogd opdrachtnemer in een andere brief zou plaatsvinden. Gelet op de wijze waarop de aanbesteding plaatsvindt in het geval, zoals thans aan de orde, dat de methodiek Best Value Procurement wordt gevolgd, gaat dit betoog echter niet op. 5.7. Het beroep van Dura Vermeer c.s. op een arrest van de Hoge Raad waarin is bepaald dat een beroep op een vervalbeding niet mogelijk is zonder acht te slaan op de omstandigheden van het geval, kan haar bij gebreke van een nadere onderbouwing evenmin baten. 5.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Dura Vermeer c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vorderingen. 5.9. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de ongeldigverklaring van de inschrijving van Dura Vermeer c.s. geheel op juiste gronden is geschied. Dura Vermeer c.s. heeft in strijd met de heldere instructies simpelweg niet voldaan aan het vereiste van beprijzing van de hoeveelhedenstaat. Dura Vermeer c.s. heeft immers in de financiële onderbouwing van de hoeveelhedenstaat optimalisaties doorgevoerd die thuishoren in het Kansenplan en die in de pre-awardfase aan de orde kunnen komen. Die handelwijze van Dura Vermeer c.s. is in strijd met de BVP-methodiek. Gelet op de niet-ontvankelijkheid, zoals hiervoor onder 5.8 overwogen, acht de voorzieningenrechter zich ontslagen van de taak tot gedetailleerder motivering van het oordeel op dit punt. 5.10. Al het voorgaande brengt met zich dat Dura Vermeer c.s. geen belang meer hebben om op te komen tegen de voorgenomen uitnodiging van Heijmans voor de pre-awardfase omdat Dura Vermeer c.s. zelf ongeldig heeft ingeschreven en derhalve niet meer voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. 5.11. Uit het voorgaande volgt voorts dat zowel Heijmans als Bam-Van Oord c.s. terecht als tussenkomende partijen zijn opgekomen. De hierna te melden beslissing brengt echter eveneens met zich dat Heijmans en Bam-Van Oord c.s. geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. 5.12. Dura Vermeer c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de provincie worden veroordeeld. Ondanks de afwijzing van de vorderingen van Heijmans en Bam-Van Oord c.s. moet Dura Vermeer c.s. in haar verhouding tot Heijmans en Bam-Van Oord c.s. worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. De kosten aan de zijde van de provincie en aan de zijde van Heijmans en Bam-Van Oord c.s. worden voor elk afzonderlijk begroot op: - griffierecht € 608,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.424,00 5.13. De door de provincie en Bam-Van Oord c.s. gevorderde nakosten zullen dan ook worden toegewezen als hierna vermeld.

<nr>6</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 6.1. verklaart Dura Vermeer c.s. niet-ontvankelijk in hun vorderingen, 6.2. wijst de vorderingen van Heijmans en Bam-Van Oord c.s. af, 6.3. veroordeelt Dura Vermeer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, aan de zijde van Heijmans tot op heden begroot op € 1.424,00, en aan de zijde van Bam-Van Oord c.s. tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling 6.4. veroordeelt Dura Vermeer c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten zowel aan de zijde van de provincie, als aan de zijde van Bam-Van Oord c.s., begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 6.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.R. ten Berge op 21 maart 2014.

Conc.: 802