<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/204890 / HA ZA 13-340 Vonnis van 5 maart 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RITO HOLDING B.V., gevestigd te Heiloo, eiseres, advocaat mr. R.H.J. van Gulick te Alkmaar, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SEPEBA B.V., gevestigd te Zaandam, gedaagde, advocaat mr. A.C. Dekker te Middenbeemster. Partijen zullen hierna Rito en Sepeba genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 2 oktober 2013 het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Rito heeft op 27 januari 2001 van Sepeba een perceel bouwgrond (hierna: het perceel) gekocht, gelegen aan de Kalverringdijk te Zaandam. De levering heeft plaatsgevonden op 9 maart 2001. 2.2. Op 27 januari 2001 hebben partijen tevens een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van het perceel. In dat kader is het perceel gesplitst in vier afzonderlijke percelen, genummerd 1 t/m 4. In de overeenkomst is onder meer opgenomen dat Sepeba ten aanzien van die verschillende percelen met derden koop/aannemingsovereenkomsten zal sluiten en dat Rito op eerste verzoek van Sepeba gehouden is om haar medewerking te verlenen aan de levering van het desbetreffende perceel aan die derden. In de ontwikkelingsovereenkomst is verder bepaald dat in geval van verkoop aan derden Rito de door haar betaalde aankoopprijs zal terugontvangen, vermeerderd met een rentevergoeding. De winst zou tussen partijen worden gedeeld. 2.3. Bij koopovereenkomst van 3 juli 2008 heeft Sepeba perceel nummer 1 (hierna: “kavel 1”) verkocht aan [de directeur] (de eigenaar/directeur van Sepeba) voor een bedrag van € 367.760,00. In de overeenkomst is opgenomen dat levering zal plaatsvinden op 31 augustus 2008, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. 2.4. Tussen partijen zijn wrijvingen ontstaan, onder meer over de manier waarop de overeengekomen financiële afwikkeling moet plaatsvinden. 2.5. Bij dagvaarding van 3 december 2008 heeft Sepeba Rito in een bodemprocedure betrokken voor de rechtbank Alkmaar. Sepeba vorderde daarin onder meer een bevel aan Rito om op eerste verzoek bij de notaris te verschijnen teneinde haar medewerking te verlenen aan de levering aan [de directeur] van het aan hem verkochte perceel. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 11 mei 2011 de vordering van Sepeba (onder een aantal voorwaarden) toegewezen. 2.6. Nadat door Rito hoger beroep was ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 11 mei 2011 heeft het gerechtshof bij arrest van 18 december 2012 Rito onder meer overwogen: “(…) 3.17. Het hof overweegt het volgende. Rito kan niet worden gevolgd in haar betoog dat haar niet verweten kan worden dat de levering van het perceel ‘kavel 1’ niet heeft plaatsgevonden. Rito is mogelijkerwijs wel bereid mee te werken aan de levering, maar zij wenst niet dat er zou worden afgerekend op de wijze zoals Sepeba voorstaat. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat die opstelling geen stand houdt. De berekening van Sepeba is in beginsel juist. Rito verkeert daarom in schuldeisersverzuim en de rechtbank heeft terecht een einddatum bepaalt tot waarop de rentevergoeding doorloopt. De rechtbank heeft de dag van de inleidende dagvaarding, 3 december 2008, als einddatum genoemd. Sepeba is daartegen niet in hoger beroep opgekomen, zodat die datum in beginsel tot uitgangspunt moet worden genomen. 3.18. De aan Rito te betalen prijs voor de grond zal derhalve moeten worden vastgesteld in plaats van op € 294,92 op (de oorspronkelijke prijs per m2 van f 400,=, in euro’s:) € 182, per m2 te vermeerderen met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 9 maart 2001 tot 3 december 2008. De rente zal wederom beginnen te lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dit arrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [de directeur] en, in dat geval, doorlopen tot aan de datum van levering. (…)” 2.7. Vervolgens heeft het gerechtshof bij voornoemd arrest van 18 december 2012 Rito veroordeeld om op eerste verzoek van Sepeba te verschijnen bij de notaris teneinde medewerking te verlenen aan de levering van ‘kavel 1’ (alsmede het onverdeeld aandeel in de nabij dit perceel gelegen ontsluitingsweg) aan [de directeur], onder de volgende voorwaarden: “A. de leveringsdatum zal uiterlijk dertig dagen daaraan voorafgaande schriftelijk aan Rito worden meegedeeld, waarbij aan haar een concept-afrekening en een concept-transportakte zal worden toegezonden; B. de afrekening tussen partijen zal geschieden op de wijze als in overweging 3.8 van dit arrest is weergegeven, echter met uitzondering van de in die opstelling genoemde prijs van € 294,92 per m2, welke prijs opnieuw zal moeten worden berekend met inachtneming van hetgeen is bepaald in overweging 3.18 van dit arrest, en met correctie van de overige in die opstelling vermelde geldbedragen die op grond van een aanpassing van deze prijs gecorrigeerd moeten worden (…)” 2.8. Bij brief van 24 december 2012 heeft (de raadsman van) Rito het volgende aan Sepeba meegedeeld: “Onder verwijzing naar 3.18 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 december 2012 bericht ik u langs deze weg namens cliënte dat zij, in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dat arrest, zal meewerken aan de levering van het in die procedure bedoelde perceel aan de heer [de directeur]. Ik verzoek u mij even te willen bevestigen dat dit schrijven door uw cliënte wordt aangemerkt als een expliciete en schriftelijke mededeling aan haar, zodat ingaande heden de rente weer is beginnen te lopen.” 2.9. Bij brief van 28 januari 2013 heeft (de raadsman van) Rito het volgende aan Sepeba meegedeeld: “Onder verwijzing naar punt 3.18 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 december 2012 in de tussen cliënte en u gevoerde procedure, meld ik u hierbij dat cliënte, in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dat arrest, zal meewerken aan de levering van het in die procedure bedoelde perceel aan de heer [de directeur]. Deze mededeling heeft tot gevolg dat de jaarlijks cumulerende rente over dat bedrag van € 182,--, op basis waarvan de door u te betalen prijs voor de grond moet worden vastgesteld, weer begint te lopen, in elk geval vanaf de dag na verzending van deze brief. De bereidheid van cliënte om conform het bovenstaande mee te werken aan de levering is reeds bij brief en e-mail van 24 december 2012 kenbaar gemaakt aan uw advocaat, mr. A. Dekker. Een kopie van die brief sluit ik voor u bij. Ondanks een telefonische toezegging op 28 december 2012 heeft mr. Dekker mij nog niet bevestigd dat de brief van 24 december 2012 door u wordt aangemerkt als een expliciete en schriftelijke mededeling aan u, vandaar dat u thans rechtstreeks door mij wordt aangeschreven. Op basis van de brief van 24 december 2012 is cliënte primair van mening dat met ingang van die dag de rente weer is beginnen te lopen.” 2.10. Bij dagvaarding van 4 maart 2013 is door Sepeba beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 december 2012. De cassatieprocedure is laatstelijk aangehouden tot 28 februari 2014. 2.11. Bij brief van 12 april 2013 heeft (de raadsman van) Rito het volgende aan Sepeba meegedeeld: “Ondanks dat bij arrest van het gerechtshof van 18 december 2012 - en eerder al bij vonnis van de rechtbank van 11 mei 2011 - cliënte Rito Holding B.V., is veroordeeld om mee te werken aan de levering van het perceel te Zaandam en het aandeel in de nabijgelegen mandelige weg, hebt u tot nu toe nog geen concrete aanspraak gemaakt op die levering door een verzoek aan cliënte te doen om bij de notaris te verschijnen. Ik wijs u er in dat verband op dat bij brieven van mij van 20 mei 2011, 24 december 2012 en 28 januari 2013 kenbaar is gemaakt dat cliënte haar medewerking aan de levering zal verlenen. Thans is derhalve een situatie (aan het) ontstaan, waarin aan uw kant sprake is van schuldeisersverzuim. Rekening houdend met de door het gerechtshof in het arrest van 18 december 2012 genoemde termijn van dertig dagen (voor het meedelen van de leveringsdatum en het toezenden van een concept-afrekening en een concept-transportakte) wordt u langs deze weg in de gelegenheid gesteld om binnen zestig dagen na heden daadwerkelijk aanspraak te maken op medewerking aan de levering, waarbij uiteraard de aan cliënte toekomen de koopprijs vooraf onder de notaris dient te zijn gestort. Concreet betekent dit dat binnen dertig dagen na heden de leveringsdatum aan cliënte moet zijn medegedeeld, onder toezending van de hiervoor genoemde concepten. Blijft een en ander uit, dan zal in rechte gevorderd worden dat cliënte van de verbintenis zal zijn bevrijd.” 2.12. Bij faxbrief van 22 april 2013 heeft Sepeba het volgende aan de raadsman van Rito meegedeeld: “Gezien het feit dat U en wij nog steeds niet beschikken over een onherroepelijke uitspraak in deze kwestie, lijkt het ons niet opportuun thans inhoudelijk te reageren op uw schrijven. Wij behouden ons echter het recht voor U, zodra daartoe aanleiding zou zijn, aan te spreken op medewerking van uw cliënte Rito aan levering.”

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Rito vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad zal worden bepaald dat Rito op grond van artikel 6:60 BW zal zijn bevrijd van haar verplichtingen uit hoofde van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, onder zaaknummer 200.089.074/01 op 18 december 2012 tussen partijen gewezen, met veroordeling van Sepeba in de kosten van het geding. 3.2. Sepeba voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Rito legt aan haar vordering - samengevat - het volgende ten grondslag. Bij arrest van het gerechtshof van 18 december 2012 - en eerder bij vonnis van de rechtbank - is Rito veroordeeld om mee te werken aan de levering van het perceel “kavel 1” en het aandeel in de nabijgelegen mandelige weg aan [de directeur]. Namens Rito is vervolgens een aantal keren kenbaar gemaakt aan Sepeba dat Rito in overeenstemming met het arrest van het gerechtshof zou meewerken aan de levering. Sepeba maakt echter geen aanspraak op genoemde medewerking. Ten aanzien van de medewerking door Rito aan de levering geldt Sepeba als schuldeiser. Door ondanks de beslissing van het gerechtshof en ondanks de in de brief van 12 april 2013 gestelde termijn, geen daadwerkelijke aanspraak te maken op de medewerking van Rito, is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Sepeba. Op grond hiervan vordert Rito dat zij zal worden bevrijd van de verbintenis tot medewerking aan de levering op de voet van artikel 6:60 BW. Nu Rito de beslissing van het gerechtshof heeft aanvaard, kan het niet zo zijn dat Sepeba het recht heeft een haar passend moment uit te kiezen voor de levering. Rito heeft er recht op om hetzij betaling te ontvangen, hetzij haar handen vrij te hebben. Daarmee is het belang van Rito bij onderhavige vordering gegeven, aldus Rito. 4.2. Sepeba betwist dat sprake is van schuldeisersverzuim aan haar zijde. Het gerechtshof heeft in zijn oordeel onder 3.17 terecht geoordeeld dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Rito. Dat verzuim zal eerst zijn geëindigd als Rito heeft meegewerkt aan de levering. Rito is thans nog immer in verzuim. Schriftelijke kennisgevingen van bereidheid tot medewerking aan de levering brengen hier geen verandering in. Sepeba doet in dit verband een beroep op artikel 6:61 BW. Nu Rito nog immer in verzuim is, is zij onbevoegd de overeenkomst te ontbinden c.q. ontheffing te vragen van de verplichting ten opzichte van Sepeba. Zoals blijkt uit het dictum van het vonnis van de rechtbank en het arrest van het gerechtshof is Rito verplicht op eerste verzoek van Sepeba mee te werken aan de levering. Hierbij is geen termijn bepaald waarbinnen Sepeba dat eerste verzoek dient te hebben gedaan. Sepeba heeft het recht een haar passend moment uit te kiezen, waarop zij Rito tot de levering van perceel 1 zal oproepen. In ieder geval wenst Sepeba de procedure bij de Hoge Raad af te wachten. Rito heeft bij haar vordering ten slotte geen enkel te respecteren belang naar voren gebracht. Zij procedeert slechts om het procederen en om Sepeba zoveel mogelijk in de wielen te rijden, aldus Sepeba. 4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Schuldeisersverzuim is geregeld in de artikelen 6:58 e.v. BW. Wil een beroep op schuldeisersverzuim kunnen slagen, dan dient komen vast te staan dat nakoming van een verbintenis van de schuldenaar verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel voor die nakoming van de zijde van de schuldeiser opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend. 4.4. Aangezien Rito bij het arrest van het gerechtshof van 18 december 2012 is veroordeeld om op eerste verzoek van Sepeba haar medewerking te verlenen aan de levering van “kavel 1” en het aandeel in de nabijgelegen mandelige weg aan [de directeur], is sprake van een verbintenis van Rito waarbij het Sepeba vrij staat om het moment te kiezen waarop zij van haar recht uit die verbintenis gebruik wil maken. Dit betekent dat Sepeba niet in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Dat Rito zelf een termijn van zestig dagen heeft gesteld in haar, hierboven onder r.o. 2.11. weergegeven brief van 12 april 2013 maakt dit niet anders. De vordering van Rito zal derhalve worden afgewezen. 4.5. De overige verweren behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer. 4.6. Rito zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sepeba worden begroot op: - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.493,00

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt Rito in de proceskosten, aan de zijde van Sepeba tot op heden begroot op € 1.493,00. Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.

type: 299 coll: